지정재판부 99헌마625, 1999. 11. 30., 각하

【판시사항】 행정자치부장관이 사법시험 제1차시험의 불합격처분을 직권으로 취소하면서 추가합격된 자에게 그가 부여받게 되는 사법시험 제2차 시험의 응시자격범위를 통보하여 준 것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극) 【결정요지】 청구인들이 심판대상으로 삼고 있는 이 사건 통보는 사법시험 제1차시험의 불합격처분이 위법하여 취소됨으로써 합격결정을 받게 된 경우에는 그 후에 최초로 실시되는 제2차시험과 그 다음회의 제2차시험에 응시할 자격이 부여된다는 사법시험령 제8조 등 관련규정에 관한 대법원 판결의 해석에 따라, 청구인들에게 이 사건 사법시험 제1차시험의 불합격처분을 취소하고 추가합격조치를 하였음과 제42회 및 제43회 사법시험 제2차시험에 응시할 자격이 부여되었음을 알려준 것으로서, 이는 단순한 사실의 고지에 불과할 뿐 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력의 행사로는 볼 수 없다. 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제1항 사법시험령 제8조 【전문】 [당 사 자] 청 구 인　장○은 외 1인 청구인들 대리인　강동종합법무법인 담당변호사　임재철 피청구인　행정자치부장관 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인들은 1998. 2.경 시행된 제40회 사법시험 제1차시험(이하 “이 사건 시험”이라 한다)에 응시하였다가 같은 해 4.경 불합격처분을 받자, 청구인 장○은은 1998. 10. 30.에, 청구인 조○만은 1999. 7. 13.에 각 군에 입대하였는데, 장○은은 2000. 12. 29.에, 조○만 은 2001. 9. 12.에 각 제대할 예정이다. (2) 그 후 이 사건 시험에 불합격된 일부 수험생이 피청구인을 상대로 제기한 불합격처분취소를 구하는 행정소송에서 이 사건 시험의 출제와 채점과정에 오류가 있어 불합격처분은 위법하다는 판결이 확정되자(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두5689), 이에 근거하여 피청구인은 1999. 9. 30. 청구인들을 비롯한 수험생 527명에 대하여 불합격처분을 동일자로 취소하고 추가합격 조치를 하였음과 아울러 제42회 및 제43회 사법시험 제2차시험에 응시할 기회가 있음을 알려 주는 “제40회 사법시험 제1차시험 추가합격 통보”(이하 “이 사건 통보”라 한다)를 하였다. (3) 이에 청구인들은 이 사건 통보가 평등권 등을 침해하여 헌법에 위배된다고 주장하면서 1999. 11. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 이 사건 통보가 헌법에 위반되는지 여부이고, 관련법령의 내용은 다음과 같다. 사법시험령 제5조(시험방법)①시험은 제1차시험ㆍ제2차시험ㆍ제3차시험으로 구분하여 실시하고 최종합격결정을 한다. ②～④항 생략 제8조(시험의 일부면제)①제1차시험에 함격한 자에 대하여는 차회의 시험에 한하여 그 제1차시험을 면제한다. 다만, 제1차시험을 면제받고자 하는 당해 시험의 응시자격요건을 갖춘 경우에 한한다. ②항 생략 2. 청구인들의 주장요지 가. 헌법 제11조에서는 평등권을 보장하고 있고, 그 구체화된 규정의 하나로서 헌법 제39조 제2항에서는 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정하고 있는데, 이 사건 통보에 의할 경우 청구인들은 병역의무이행으로 인하여 2000년 시행될 제42회 사법시험과 2001년 시행될 제43회 사법시험의 제2차 시험에 대한 수험준비를 할 수 없는 형편에 처하게 되었으므로, 이 사건 시험의 불합격처분을 취소받은 다른 수험생에 비하여 현저하게 불이익한 취급을 받게 되었으며, 이는 현재 병역의무를 이행하고 있는 청구인들의 특수한 사정을 고려하지 않은 것에 기인하는 것으로서 헌법 제39조 제2항 및 제11조에 위배된다. 나. 또 청구인들은 2회에 걸쳐 사법시험 제2차시험에 응시할 자격이 있음에도 피청구인의 이 사건 조치로 인하여 응시가 사실상 불가능하게 됨으로써 청구인들이 사법시험에 합격하여 법률업무에 종사할 직업선택의 자유를 침해당하게 되었을 뿐아니라 궁극적으로는 법조인이 되어 자신들의 자아와 능력을 실현할 행복추구권을 침해당하게 되었다. 다. 따라서 청구인들에게 군복무 종료후 적정기간이 지난 후에 사법시험 제2차시험에 응시할 자격을 부여하지 않은 이 사건 통보는 헌법에 위배된다. 3. 판　단 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있는 것이다. 그런데 청구인들이 심판대상으로 삼고 있는 이 사건 통보는 위에서 본 바와 같이 대법원 판결이 이 사건 시험의 불합격처분이 위법하다고 판단하고 그 불합격처분이 취소됨으로써 합격결정을 받게된 경우에는 그 후에 최초로 실시되는 제2차시험과 그 다음회의 제2차시험에 응시할 자격이 부여된다고 사법시험령 제8조 등 관련규정을 해석함에 따라, 이를 근거로 하여 청구인들에게 이 사건 시험의 불합격처분을 취소하고 추가합격조치를 하였음과 제42회 및 제43회 사법시험 제2차시험에 응시할 자격이 부여되었음을 알려준 것으로서, 이는 단순한 사실의 고지에 불과할뿐 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력의 행사로는 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 99헌마625

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법 제11조 제39조

사법시험령 제5조 제8조

[ 사건명 태그]

사법시험제2차시험2000년및2001년응시자격부여위헌확인

[ 참조조문 태그 ]

사법시험령 제8조 헌법재판소법 제68조 사법시험령 제5조 대한민국헌법 제11조 대한민국헌법 제39조

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