전원재판부 98헌바27, 2000. 8. 31.

【판시사항】 화의법에 의한 화의절차에 있어서 보증인 및 담보제공자 등을 화의인가에 따른 면책 등의 효력이 미치는 범위에서 제외하도록 한 ‘화의법(1962. 1. 20. 법률 제997호) 제61조 중 파산법 제298조 제2항을 준용하는 부분’이 평등의 원칙 내지 재산권보장 및 경제질서에 관한 헌법규정에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 이 사건 법률조항에서 화의채권자가 채무자의 보증인 등에 대하여 갖는 권리나 물적 담보를 화의인가에 따른 면책 등의 효력이 미치는 범위에서 제외한 것은, 화의절차상 화의인가에 따른 면책제도의 목적, 화의의 성립형식상의 특성 및 화의절차에 있어서 이해관계인의 이해조정 등 모든 관점에서 그 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등의 합리적인 근거를 가진 것이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 비록 화의인가결정의 효력을 보증인이나 물적 담보 등에 미치지 않게 함으로써 화의채무자에 비하여 보증인이나 담보제공자 등을 차별하여 그들에게 불이익한 결과를 초래한다고 하여도 이는 합리적 이유가 있는 것으로 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반되지 아니함은 물론 재산권보장에 관한 헌법 제23조 제1항이나 경제질서에 관한 헌법 제119조 제1항 및 제2항에 위반된다고 볼 수 없다. 【전문】 파산법 제298조 제2항 위헌소원 (2000. 8. 31. 98헌바27, 99헌바13(병합) 전원재판부) 【당 사 자】 청 구 인　1. 최○민 외 2인 (98헌바27 사건) 대리인 변호사　조재석 2. 김○천 외 8인 (99헌바13 사건) 대리인　법무법인 화인 담당변호사　송훈석 외 1인 당해사건　1. 수원지방법원 여주지원 98타기182 부동산임의경매개시결정에 대한 이의신청 (98헌바27) 2. 서울지방법원 98가단65852 구상금청구 (99헌바13) 【주　　문】 화의법(1962. 1. 20. 법률 제997호) 제61조 중 파산법 제298조 제2 항을 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이　　유】 1.사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 98헌바27 청구외 주식회사 ○○ 벽지(이하 ‘□□벽지’라고 한다)는 기술개발자금을 융자받으면서 그 융자금 상환채무를 담보하기 위하여 청구외 ○○ 보증보험 주식회사(이하 ‘□□보증보험’이라 한다)와 이행보증보험계약을 체결하였는데, 청구인들은 위 보증보험계약에 기한 ○○ 벽지의 ○○ 보증보험에 대한 구상채무를 연대보증함과 동시에 청구인들 소유의 부동산을 담보로 제공하였다. 그 후 ○○ 벽지가 위 융자금을 상환하지 못하는 보험사고가 발생하여 △△보증보험은 위 보증보험계약의 피보험자에게 보험금 4,068,634,120원을 지급하였다. 한편 ○○ 벽지는 ○○ 보증보험 등 채권자들의 동의를 얻어 1997. 11. 15. 인천지방법원으로부터 화의인가결정(97거1)을 받았는데, 그 화의조건 중 ○○ 보증보험을 포함한 금융기관에 대한 화의채권의 변제조건은 원금에 대하여는 1998년부터 2001년까지 4년 거치 후 2002년부터 2010년까지 분할상환하고, 이자에 대하여는 기발생 이자는 연 5%의 비율에 의한 이자를 매년 연말에 정산하여 각 연도마다 4년 거치 후 상환하며, 경과이자는 연 19%의 비율에 의한 이자를 4년 거치 후 9년간 분할상환한다는 것이다. 그런데 대한보증보험은 1998. 1. 13. 청구인들로부터 담보로 제공받은 위 부동산에 관하여 수원지방법원에 임의경매신청을 하여 같은 해 2. 4. 임의경매개시결정 (98타경401)을 받았다. 그러자 청구인들은 화의법 제61조에서 강제화의의 효력은 파산채권자가 파산자의 보증인에 대하여 가지는 권리 및 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않는다고 규정한 파산법 제298조 제2항을 준용하고 있어, 화의인가결정에 의하여 화의채무자의 채무가 변경되었음에도 보증인이자 담보제공자인 청구인들의 채무나 책임에는 아무런 변경이 없게 되는 것은 헌법 제23조 제1항 및 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 주장하면서, 1998. 2. 18. 수원지방법원 여주지원에 부동산임의경매개시결정에 대한 이의신청(98타기182)을 하는 한편, 같은 지원에 파산법 제298조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 1998. 3. 27. 기각되었다(98카기43). 이에 청구인들은 1998. 4. 6. 위헌법률심판제청신청 기각결정정본을 송달받고, 같은달 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (2) 99헌바13 청구외 주식회사(이하 ‘△△원’이라고 한다)는 ○○ 보증보험과 이행보증보험계약을 체결하였는데, 청구인들은 위 보증보험계약에 기한 △△원의 대한보증보험에 대한 구상채무를 각 연대보증하였다. 그 후 보험사고가 발생하여 ○○ 보증보험이 위 보증보험계약의 피보험자들에게 보험금 2,077,217,748원을 지급하였고, ○○ 보증보험은 청구인들을 상대로 서울지방법원에 위 연대보증채무의 이행을 구하는 구상금청구의 소(98가단65852)를 제기하였다. 한편 △△원은 1997. 4. 9. ○○ 보증보험 등 채권자들의 동의를 얻어 1998. 4. 1. 서울지방법원으로부터 화의인가결정(97거7)을 받았는데, 그 화의조건 중 ○○ 보증보험을 포함한 담보권 없는 금융기관에 대한 화의채권의 변제조건은 원금에 대하여는 화의개시 결정일로부터 1년 거치 후 7년간 분기별로 균등하게 분할 상환하고, 이자에 대하여는 기발생이자 및 장래발생이자를 면제받는 것이다. 그런데 청구인들은 화의법 제61조에서 강제화의의 효력은 파산채권자가 파산자의 보증인에 대하여 가지는 권리에 영향을 미치지 않는다고 규정한 파산법 제298조 제2항을 준용하고 있어 화의인가결정에 의하여 화의채무자의 채무가 변경되었음에도 보증인의 채무나 책임에는 아무런 변경이 없게 되는 것은 헌법 제23조 제1항 및 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 주장하면서, 위 구상금청구소송 계속 중 서울지방법원에 파산법 제298조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 1999. 1. 8. 기각되었다(98카기117984). 이에 청구인들은 1999. 1. 19. 위헌법률심판제청신청 기각결정정본을 송달받고, 같은달 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상(1) 심판대상의 변경 청구인들은 파산법(1962. 1. 20. 법률 제998호) 제298조 제2항에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 이 사건 기록을 살펴보면, 청구인들은 화의채무자의 보증인 내지 담보제공자들로서 화의법(1962. 1. 20. 법률 제997호) 제61조가 파산상의 강제화의의 효력에 관한 규정의 하나인 파산법 제298조 제2항을 준용함으로써 화의법에 의한 화의절차에 있어서 보증인 및 담보제공자 등을 화의인가에 따른 면책 등의 효력이 미치는 범위에서 제외하도록 하고 있는 것을 다투고 있는 것이므로, 화의와 관련된 이 사건에서 파산법 제298조 제2항이 직접 심판의 대상이 될 수는 없다. 따라서, 직권으로 이 사건 심판의 대상을 파산법 제298조 제2항에서 ‘화의법 제61조(1962. 1. 20. 법률 제997호) 중 파산법 제298조 제2항을 준용하는 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 변경하기로 한다.(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 232-233 참조) (2) 이 사건 법률조항 및 관련조항 이 사건 법률조항 및 관련조항은 다음과 같다. 화의법 제61조(파산상의 강제화의의 효력에 관한 규정의 준용) 파산법 제297조 내지 제299조 및 제314조의 규정은 화의의 효력에 관하여 이를 준용한다. 파산법 제298조(강제화의의 효력범위) ① 강제화의는 파산채권자 전원을 위하여 또는 그 전원에 대하여 효력이 있다. ② 강제화의는 파산채권자가 파산자의 보증인 기타 파산자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리 및 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다. 2. 청구인들의 주장, 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견 요지가. 청구인들의 주장(1) 98헌바27 보증채무의 목적이나 형태가 주채무의 그것보다 중할 수 없고 (민법 제430조), 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는 등(민법 제433조 제1항) 보증채무는 주채무의 처분에 종속되고 있으므로, 보증채무의 별개독립성은 보증채무의 부종성에 저촉되지 않는 한도에서만 인정되는 제한적인 것이다. 따라서 보증인이 주채무자보다 더 가혹한 입장에 빠지도록 하는 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등의 원칙과 제23조 제1항의 재산권의 보장에 위배된다. 그리고 화의절차에서는 종전 경영자가 계속 경영권을 장악하고 있어 종전 경영자가 배제되는 회사정리절차와 구별되는데, 만일 이 사건 법률조항이 위헌이 아니라면 화의절차에서 종전 경영자가 계속 경영권을 장악하고 있는데도 그 경영자를 위하여 담보를 제공하였던 자는 그 담보물을 처분당하여야 하는 불합리한 결과가 초래된다. (2) 99헌바13 보증제도는 주채무자의 채무의 이행을 담보하기 위한 것이므로 주채무가 존재하지 않게 된 경우 그 보증채무만 존재한다는 것은 논리칙에 반하며, 민법 제430조도 “보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 한다”라고 하여 보증채무의 부종성에 대하여 규정하고 있다. 그런데 파산법 제298조 제2항은 파산채권자의 권리만을 강조한 나머지 주채무가 감축, 소멸된 경우에도 보증채무를 존속시켜 보증인의 권리를 도외시한다는 점에서 헌법 제23조 제1항의 재산권보장과 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하고 있다. 또한 화의의 경우 위 파산법의 규정이 적용된다면, 파산으로 인한 부담은 채권자와 채무자가 함께 지는 것이 당연함에도 불구하고 이 조항으로 인하여 채권자는 아무런 부담을 지지 않고 그 부담은 보증인에게로 돌아가고 보증인의 부담은 결국 다시 파산자인 채무자에게로 돌아가므로 파산제도 자체를 유명무실하게 할 우려가 있어, 이는 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화의 도모에 관한 헌법 제119조 제2항에 위배된다. 특히, 위 파산법 규정은 이 사안과 같이 채권자가 화의절차에 참여하여 화의조건에 동의한 경우에도 적용된다고 할 것인데, 이는 채권자와 채무자 그리고 보증인의 경제상의 자유와 창의를 도외시하는 것이 되므로 헌법 제119조 제1항의 경제질서의 기본원리에도 위배된다. 적어도 이 사안과 같이 화의조건에 동의한 채권자에게는 그 효력이 미치지 않는다고 하여야 하며, 이와 같은 제한이 없는 이상 위 파산법 규정은 헌법에 위반된다. 나. 위헌제청신청 기각이유(1) 98헌바27 이 사건 법률조항은 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 갱신의 가망이 있는 자에 관하여 채권자 등 이해관계인의 이해를 조정함과 동시에 파산자의 갱생을 도모하려는 파산법의 목적에 부합하는 합리적인 규정으로서 헌법에 위반되지 않는다. (2) 99헌바13 구체적인 이유 설시가 없다. 다. ○○보증보험의 의견 (98헌바27)화의채권자는 보증인 등에 대한 권리가 그대로 남아 있다는 점을 참작하여 화의절차에 동의한 것이고, 만일 이 사건 법률조항 이 없다면 화의가 성립되지 않아 청구인들이 이 사건에서와 같은 주장을 할 수도 없을 것이다. 그리고 이 사건 법률조항으로 인하여 보증인 등의 책임이 더 무거워지는 것은 아니며, 보증인 등에 대하여 채권자의 권리행사를 제한한다면 오히려 채권자의 재산권이나 평등권을 침해할 수 있다. 또한 집단적 변제방법이 정해지는 화의와 회사정리에 있어 주채무자에 대한 채무내용의 변경이 보증인 등에게 개별적으로 어떤 효력을 가지는지는 화의와 회사정리에 따라 구분할 수 없다. 라. 법무부장관의 의견 (98헌바27)화의제도는 채무자의 파탄을 예방하고 갱생을 도모하기 위한 것으로 화의과정에서 발생하는 손실을 채권자에게 부담시킨다면 원활한 화의의 성립을 기대하기 어렵다는 판단에서 그 손실을 보증인 등이 부담하도록 하는 것이고, 보증인의 입장에서도 당초에 부담하고 있던 채무나 책임 이상의 다른 채무 등이 가중되는 것이 아니다. 또 화의법 제49조에서는 보증인이나 담보제공자도 장래의 구상권을 포함한 구상권을 파산채권으로 신고하고 파산절차에 참가할 수 있도록 하는 파산법 조항을 준용하고 있어 보증인이 받는 피해를 최소화하고 있을 뿐만 아니라 민법상 한정상속의 경우 주채무자의 책임이 상속재산의 한도내로 감축됨에도 불구하고 보증인 등의 책임에는 아무런 변경이 없는 것에 비추어 보아도 보증채무의 부종성 원칙이 절대적인 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다. 3. 판　단가. 도산처리제도와 화의(1) 도산은 현행 자본주의 시장경제질서하의 필연적 산물의 하나로서 이의 신속한 처리를 위한 특별한 제도정비의 필요성이 채권자, 채무자 및 사회 일반의 견지에서 제기되며, 이에 따라 마련된 것이 바로 파산법, 회사정리법 및 화의법 등의 도산처리법제이다. 그 가운데 화의는 자연인 및 법인 모두를 대상으로 하는 재건형의 일반적 도산처리제도로서, 화의법상의 화의는 채무자에게 파산의 원인인 사실이 있거나 그러한 사실이 생길 염려가 있는 경우에 법원, 정리위원, 화의관재인의 보조ㆍ감독 하에 채무자는 파산선고를 예방할 목적으로, 채권자는 파산선고시보다 유리한 조건으로 변제를 받을 목적으로 체결되는 채무자와 채권자 사이의 채권의 변제방법에 관한 합의이며 그 본질은 일종의 화해이다. (2) 화의는 사회경제적 손실이 큰 채무자의 파산을 예방하여 궁극적으로는 기업을 유지하고 재건하는 것을 목적으로 하는 재판상의 절차이다. 파산상태에 있는 채무자가 파산을 면하기 위하여 채권자들과 개별적으로 접촉을 하여 채권자들로부터 변제기간의 유예 또는 이자부분 탕감 등에 관한 합의를 이루어 낸다는 것은 지극히 어려운 일이며 설사 합의를 이루어 낸다 하여도 각 채권자 사이에 불평등한 조건 내지 소수 채권자들의 반발로 인하여 최종 통합합의에 실패할 가능성이 크다. 이러한 경우 소수자의 무리한 요구에 구애되지 않고 평등한 조건으로 법원, 정리위원, 화의관재인의 보조ㆍ감독 하에 일정요건만 충족을 하면 합의가 성립된 것으로 간주하고 이 합의에 의하여 화의채권자들을 구속하는 제도가 바로 화의인 것이다. 이러한 화의에 있어서 채무자는 채권자와의 협정에 기하여 일정한 범위에서 채무면제나 기한의 유예를 받음으로써 자신의 재산을 보전하면서 재기ㆍ갱생을 도모할 수 있고, 채권자로서도 파산적 청산에 의한 근소한 배당을 감내하는 것이 아니라 보다 큰 변제를 기대할 수 있게 된다. 또한 채무자의 경제적 재기ㆍ갱생에 의하여 개인적인 거래관계가 유지되는 이익이 있음은 물론 사회적 차원의 경제적 손실도 막을 수 있다. 나. 이 사건 법률조항의 의의 및 내용(1) 화의는 인가의 결정의 확정으로 인하여 그 효력이 발생하며(화의법 제58조), 이러한 인가결정이 갖는 효력은 화의채권자 전원을 위하여 또는 그 전원에 대하여 미치는 것이 원칙이다(화의법 제61조, 파산법 제298조 제1항 참조). 그런데 화의법 제61조는 파산법 제298조 제2항을 준용함으로써 이러한 화의인가결정의 효력이 화의채권자가 화의채무자의 보증인 기타 화의채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리 및 화의채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않도록 하고 있다. 이에 따라 화의채권자의 채무자에 대한 권리가 비록 인가결정의 효력에 의하여 면책 또는 변경된다고 하더라도 화의채권자가 채무자의 보증인 등에 대하여 갖는 권리나 물적 담보는 아무런 영향을 받지 않게 되는 것이다. 즉, 인적ㆍ물적 보증인이나 담보물권의 목적물을 취득한 제3취득자 등은 화의인가결정의 내용과는 상관없이 화의채권자에 대하여 원래의 내용에 따른 채무나 책임을 그대로 부담하게 된다. 보증채무, 물상보증 등은 본래 채무자가 충분한 자력을 갖지 않은 경우에 그 변제를 담보하기 위한 제도이므로, 강제화의에 의하여 파산채권에 있어서 권리변경이 행하여진 경우에도 파산채권자가 파산자의 보증인 그 밖의 파산자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리 및 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않게 하려는 것이 파산법 제298조 제2항의 입법취지이며, 화의법에 의한 화의 역시 강제화의로서 그 제도적 취지 및 성격이 파산법상의 그것과 기본적으로 같으므로 화의법이 이를 준용하고 있는 것으로 보인다. (2) 민법상 일반원칙에 의하면, 보증채무는 주채무의 이행을 담보하기 위하여 주채무와 동일한 급부를 내용으로 하고, 주채무와 보증채무의 양자 가운데 어느 하나가 이행되면 이들 채무는 모두 소멸하게 된다. 또 담보물권도 피담보채권의 범위 내에서 책임을 지고 피담보채권이 소멸하면 담보물권도 소멸하게 된다. 이는 보증채무의 경우에는 그것이 주채무의 이행을 담보하는 수단으로 되어 있다는 점, 담보물권의 경우에는 그것이 피담보채권의 목적을 위하여 존재하는 점이라는 데서 오는 논리적 결과이다. 이렇게 보증채무가 주채무의 존재를 전제로 하고, 담보물권이 피담보채권의 존재를 전제로 하는 특질을 이른바 ‘부종성’이라고 한다. 민법상 주채무자의 채무가 감면되거나 그 내용에 변경이 생기면 그에 따라 보증인도 그 한도에서 책임을 면하거나 보증채무의 내용도 변경되고(민법 제430조), 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는 권리를 가지며(민법 제433조 제1항), 저당권은 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보 로 하지 못하고(민법 제361조), 피담보채권이 시효의 완성 기타의 사유로 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다(민법 제369조)는 규정들은 모두 위와 같은 부종성을 뒷받침하는 것이다. 그러므로 이와 다르게 정하고 있는 이 사건 법률조항은 위와 같은 민법상의 보증채무나 물적 담보의 부종성 원칙에 대한 예외를 규정하고 있는 것이다. 다. 이 사건 법률조항의 위헌여부(1) 앞에서 본 바와 같이 화의절차에 있어서는 화의인가결정에 따라 채무자가 채권자에 대하여 부담하고 있는 채무가 면책되거나 그 내용에 변경이 있게 되더라도 인적ㆍ물적 보증인이나 담보물권의 목적물을 취득한 제3취득자 등은 이 사건 법률조항에 따라 부종성의 원칙에 대한 예외로서 그 채무나 책임에 대하여 어떠한 면책이나 변경을 받을 수 없게 된다. 이러한 법적 효과는 화의절차가 행하여진 경우 화의인가결정으로 인하여, 채무자의 보증인이나 담보제공자 등이 민법의 일반원칙에 의한다면 가질 수 있었던 채무의 감면 등 재산상의 법적 이익을 향유할 수 없게 됨으로써 그들의 재산권을 제한하는 결과에 이르고, 나아가 화의채무자보다 더 큰 채무나 책임을 지게 되는 차별을 받게 되는 외양을 보이고 있어 재산권 보장이나 평등원칙 나아가 경제질서 등에 관한 헌법규정에 위배되는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있다. (2) 도산처리제도와 관련하여 헌법재판소는 1992. 6. 26. 91헌가8, 9(병합) 회사정리법 제240조에 관한 위헌심판사건에서 회사정리법상 회사정리계획의 효력은 정리채권자 또는 정리담보권자 가 회사의 보증인 등에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않도록 한 것이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여, “회사정리법 제240조 제2항이 보증인 등을 정리계획인가에 따른 면책 등의 효력이 미치는 범위에서 제외함으로써 회사정리절차에서 정리채권자 등에 비하여 보증채무자 등을 차별하여 불이익하게 다루고 있다고 하더라도, 이것은 회사정리절차상 정리계획인가에 따른 면책제도의 목적, 정리계획의 성립형식상의 특성 및 정리절차에 있어서 정리채권자 등과 보증인 등의 이해조정 등의 모든 관점에서 그 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 형평성 등의 합리적인 근거를 가지고 있으므로 헌법상 평등원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라 재산권 보장이나 일반적 법률유보에 관한 헌법조항에도 위반된다고 볼 수 없다”고 하여 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 바 있다(판례집 4, 323-342). 이 사건에서 문제되는 화의절차는 위 회사정리절차와 함께 우리나라 도산처리제도의 한 축을 이루는 것으로서, 비록 양제도가 다소 상이한 점이 있기는 하지만 기본적으로 그 제도적 취지 및 구조가 같고 도산처리를 위하여 이 사건 법률조항과 회사정리법 제240조 제2항이 규율하는 법률관계는 각각 화의제도와 회사정리절차에 있어서 집단적 합의의 효력의 핵심을 이루는 것이므로, 위 위헌심판사건에서 판시한 이유는 이 사건에서도 기본적으로 타당하고, 위 결정의 선고 이후에 도산처리법제의 기본적인 법률관계와 관련하여 그 견해를 변경하여야 할 특별한 사정변경이 있는 것으로 보이지도 않는다. 이와 관련하여 화의절차에서는 회사 정리절차와는 달리 종전 경영자가 계속 경영권을 장악하기 때문에 이 사건 법률조항을 위헌이라 하지 않을 때 불합리한 결과가 초래된다고 청구인들은 주장하고 있으나(98헌바27), 그러한 차이가 도산처리제도의 기본 취지 및 구조에 비추어 화의인가 및 회사정리인가 결정에 대한 효력상의 차이를 둘 만한 본질적인 사유라고 볼 수는 없다. (3) 살피건대, 다음과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. (가) 먼저, 화의법 제61조가 준용하고 있는 파산법 제298조 제2항은 같은 조 제1항과 비교해 볼 때, 화의에 의한 이해의 조정은 채무자와 화의채권자들 사이에서만 이루어지면 족하고 이를 넘어서 화의채권자와 보증인 및 담보제공자 등과의 관계에 이르기까지 이해의 조정이 이루어질 필요는 없다는 뜻을 담고 있는 것으로 보인다. 즉, 화의절차는 재정적 궁핍으로 파탄에 직면한 채무자가 파산에 이르는 것을 예방하기 위하여 채무자가 부담하고 있는 채무 또는 책임을 감소시켜 되도록 부담이 가벼워진 상태에서 채무자가 계속하여 수익을 올릴 수 있는 여건을 만들어주자는 것이므로, 화의채권자의 채무자에 대한 권리에 대하여는 면책 등 광범위한 변경을 가하여 그 이해를 조정하지 아니할 수 없다. 그러나 그밖에 채무자 이외의 제3자가 화의채권자에게 부담하는 채무 또는 책임을 경감시키는 것은 이와 같이 화의절차가 달성하려고 하는 본래의 목적과는 전혀 무관한 것이기 때문에 면책의 효력이 미치는 범위에서 이를 제외시킨다는 것을 뜻한다. 특히, 화의절차에 의하여 채무자가 화의채권자에 대하여 갖는 채무가 면책 또는 변경되는 이외에 보증인 및 담보제공자 등의 채무나 책임까지도 면책 또는 변경된다면, 이는 화의채권자에게 채무자의 파산예방에 직접 필요한 범위를 넘어선 희생을 강요하게 되는 것일 뿐만 아니라 나아가 화의절차의 핵심사항인 화의조건의 가결조차 위태롭게 할 위험이 따르게 된다. 화의조건은 채무자가 변제의 방법, 담보의 제공, 기타 채권자가 화의의 내용으로서 양보하고 수용하여 줄 것을 희망하는 사항을 말하는데, 화의법은 채무자가 화의개시의 신청을 함에 있어서 변제의 방법, 담보를 제공하고자 하는 때에는 그 담보 기타 화의의 조건을 법원에 신고하도록 하고 있다(같은 법 제13조 제1항 참조). 실무상 가장 전형적인 화의조건 형태는 채무의 일부를 면제하고 나머지를 분할 지급하는 조건이다. 그러나 화의조건의 이행을 확실하게 하기 위하여 이사 등 제3자로 하여금 개인보증을 하게 하거나 채무자 또는 제3자의 재산에 질권, 저당권 등의 담보설정을 하는 조건이 추가되거나 채권자가 채무자의 영업을 관리, 감독하는 조건을 제시하기도 한다. 이때 화의조건은 각 화의채권자에 대하여 평등하여야 한다.(화의법 제53조 제2항, 파산법 제276조 본문) 채권자집회는 채무자가 제공한 화의조건에 동의할 것인지 여부를 의결하는데, 채무자가 채권자집회에서 한 화의조건의 제공은 화의채권자에 대한 청약으로 해석되며, 채권자들은 이에 대하여 결의로써 그 허부를 결정하게 되는 것이다. 의결권을 행사할 수 있는 출석채권자 과반수가 찬성하고, 찬성한 채권자의 채권액이 신고채권자의 총 채권액의 4분의 3 이상이 되면 화의는 가결된다 (화의법 제53조 제1항, 파산법 제278조). 이와 같이 채권자집회에서 화의조건이 가결됨으로써 화의가 성립하게 되는데 화의의 효력을 발생하기 위해서는 법원의 최종 인가결정이 있어야 한다. 이상과 같은 화의절차에 비추어 볼 때, 앞서 본 바와 같이 화의채권자에게 채무자에 대한 권리 이외에 보증인 등에 대한 권리 및 물적 담보에까지 면책 등의 효력이 미치는 것으로 하여 희생을 요구한다면, 화의채권자는 예컨대 보증인 등에게 충분한 변제자력이 있거나 충분한 물적 담보가 있는 경우에는 주채무자에 대한 권리의 행사는 포기하더라도 원래 내용에 따라 보증인에 대한 권리나 담보물권을 행사하는 것이 유리하다고 판단하여 차라리 화의조건에 동의하지 아니함으로써 화의조건을 부결시키고 화의절차를 폐지시키는 방향으로 나아갈 가능성도 크다 할 것이다. 그렇게 되면 자연히 화의절차에 의하여 달성하려는 목적인 채무자의 파산 예방은 이루어지기 어려우리라는 것을 쉽게 예상할 수 있다. 이러한 점에 비추어 보아, 적어도 화의조건에 동의한 채권자에게는 이 사건 법률조항이 적용되어서는 안된다는 청구인들의 주장(99헌바13) 역시 이유 없다. (나) 일반적으로 화의의 법적 성질은 일종의 집단적 화해로 이해되고 있지만, 이는 화의가 실질적으로 이해관계인의 호양을 내용으로 하고 있다는 점에서 화해의 일종이라고 보는 것이며, 이를 통상적인 화해와 같이 볼 수 없는 측면이 있다. 즉, 화의는 그것이 다수결에 의하여 이루어진다는 점에서 동의의 의사표시를 하지 아니한 소수자의 입장에서는 화의의 효력발생을 위하여 법률적으로 동의의 의사표시를 한 것으로 의제되고 있는 것이고, 그 성립형식에 있어서도 통상적인 화해와 동일시 할 수 없는 면이 있다. 화의의 법적 성질에 관하여 계약설 외에 형성행위설, 혼합행위설 등의 학설이 제기되고 있는 것도 바로 화의에 이러한 특질이 있기 때문이다. 이러한 점에서도 민법상 부종성의 원칙이 적용되는 일반적인 경우에 해당하는 임의의 채무감면의 경우나 경개 등 권리변경의 경우와는 그 취급을 달리하는 이론적 근거를 발견할 수 있다. (다) 화의절차가 개시되어 법원에 의하여 화의인가결정이 있게 되면 채무자는 그가 원래 부담하고 있던 채무 또는 책임 가운데 화의조건에 의하여 면책되거나 변경된 부분에 해당하는 만큼은 그 변제능력을 상실한 것과 마찬가지의 법적 결과를 낳는다. 이것을 보증인이나 담보제공자 등의 입장에서 보면, 그들이 채무 또는 책임을 감면 받지 않으면 채권자에 대하여 원래의 내용에 따른 채무 또는 책임을 모두 이행하여야 하지만, 채무자에 대한 관계에 있어서는 그 구상권이 화의채권으로서 면책 또는 변경됨으로써 채무자의 변제능력의 상실에 따른 손실을 이들이 부담하는 것으로 된다. 그러나 이와 반대로 만약 화의인가결정에 의한 면책 등의 효력이 보증인 등에 대한 권리나 물적 담보에까지 미치는 것으로 한다면, 원래의 내용에 따른 권리와 화의조건에 의하여 면책되거나 변경된 권리내용과의 차이에 해당하는 만큼의 손실을 채권자에게 부담시키는 결과가 된다. 그러므로 문제의 핵심은 바로 화의절차에 있어서 채무자의 변제능력의 상실에 따른 손실을 화의채권자에게 부담시킬 것인가, 아니면 보증인이나 담보물권의 목적물을 취득한 제3취득자 등에 게 부담시킬 것인가이며, 그 중 어느 쪽을 선택하는 것이 화의의 법률관계에 있어서 보다 공평하고 합리적일 것인가에 대한 판단이 문제해결의 열쇠가 된다. 원래 보증인이나 물적 담보 등에 의하여 담보될 채무 내지 책임은 채권자가 주채무자로부터 완전한 만족을 얻지 못하는 경우에 대비하려는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 주채무자가 채무를 이행하기 어려운 사정이 생겼을 때야말로 보증이나 물적 담보의 효용이 발휘되는 것이다. 이 사건 법률조항은 부종성의 원칙에 대한 예외에 해당하나, 모름지기 담보의 주목적은 채무자가 자력이 없기 때문에 완전한 변제를 받지 못할 경우에 대비하는 것이므로, 파산적 청산을 대신하는 화의의 효력이 이에 미치지 않는 것은 도리어 당연하다고 볼 수 있다. 이러한 결론은 앞에서 지적한 바와 같이 채무자의 면책이 각 화의채권자의 개별적 동의에 의하여 이루어지는 것이 아니며 통상의 채무면제와 동일시할 수 없다는 점에 비추어 보아도 그러하다. 즉, 원래 보증인이나 담보제공자 등은 채권자에 대한 관계에서는 바로 채무자가 지불능력을 상실한 경우에 이에 대신하여 채권자에게 만족을 주어야 할 책임을 지는 자들이기 때문에 채권자에게 필요 이상의 희생을 강요하여 화의의 성립을 위태롭게 하기보다는 보증인이나 담보제공자 등에게 손실을 부담시키는 것이 근본적으로 다수채권자의 이해를 조정하여 채무자의 파산을 예방하려는 화의법의 목적에도 부합하고 또한 공평의 원칙에도 타당하다는 것이다. 요컨대, 화의제도의 목적, 특히 화의법상 채무의 면책제도의 목 적이나 성질 및 보증제도의 목적에 비추어 볼 때에 화의조건에 따라 생기게 된 손실의 부담을 보증인이나 담보제공자 등에게 부담시키는 것이 보다 공평하고도 합리적이라 할 것이고, 이 사건 법률조항은 바로 이 점을 분명히 밝힌 것이라 하겠다. 라. 소 결이 사건 법률조항은 위와 같은 화의법 및 화의법상 면책제도의 목적 및 성질에 비추어 화의채권자의 희생과 보증인이나 담보제공자 등이 부담하는 채무 및 책임의 성질을 실질적ㆍ합리적으로 고려하여, 부종성에 관한 민법상 원칙의 예외로서 화의결정의 효력에 관하여 채무자와 보증인 또는 담보제공자 등과의 사이에 차이를 두어 화의결정의 효력이 보증인 등에 대한 채권자의 권리나 물적 담보에 영향을 미치지 아니하는 것으로 정한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에서 화의채권자가 채무자의 보증인 등에 대하여 갖는 권리나 물적 담보를 화의인가에 따른 면책 등의 효력이 미치는 범위에서 제외한 것은, 화의절차상 화의인가에 따른 면책제도의 목적, 화의의 성립형식상의 특성 및 화의절차에 있어서 이해관계인의 이해조정 등 모든 관점에서 그 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등의 합리적인 근거를 가진 것이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 비록 화의인가결정의 효력을 보증인이나 물적 담보 등에 미치지 않게 함으로써 화의채무자에 비하여 보증인이나 담보제공자 등을 차별하여 그들에게 불이익한 결과를 초래한다고 하여도 이는 합리적 이유가 있는 것으로 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반되지 아니함은 물론 재산권보장에 관한 헌법 제23조 제1항이나 경 제질서에 관한 헌법 제119조 제1항 및 제2항에 위반된다고 볼 수 없다. 4. 결　론그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현 하경철(주심) 김영일

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 98헌바27

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

파산법 제298조

회사정리법 제240조

대한민국헌법 제11조 제23조 제119조

화의법 제49조 제61조

민법 제430조

[ 따름판례 ]