전원재판부 98헌라4, 1999. 7. 22.

【판시사항】 1. 지방자치단체가 기관위임사무에 관하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부 (소극) 2. 지방자치단체인 성남시의 고유사무에 관한 국가기관으로서의 재결청인 경기도지사의 행정심판법 제37조 제2항에 근거한 직접처분이 인용재결의 범위를 넘어 성남시의 권한을 침해한 것으로서 무효임을 확인한 사례 【결정요지】 1. 지방자치단체는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 그의 권한, 즉 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에 한하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것인데, 도시계획사업실시계획인가사무는 건설교통부장관으로부터 시ㆍ도지사에게 위임되었고, 다시 시장ㆍ군수에게 재위임된 기관위임사무로서 국가사무라고 할 것이므로, 청구인의 이 사건 심판청구 중 도시계획사업실시계획인가처분에 대한 부분은 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 것으로서 부적법하다고 할 것이다. 2. 피청구인이 행한 두차례의 인용재결에서 재결의 주문에 포함된 것은 골프연습장에 관한 것뿐으로서, 이 사건 진입도로에 관한 판단은 포함되어 있지 아니함이 명백하고, 재결의 기속력의 객관적 범위는 그 재결의 주문에 포함된 법률적 판단에 한정되는 것이다. 청구인은 인용재결내용에 포함되지 아니한 이 사건 진입도로에 대한 도시계획사업시행자지정처분을 할 의무는 없으므로, 피청구인이 이 사건 진입도로에 대하여까지 청구인의 불이행을 이유로 행정심판법 제37조 제2항에 의하여 도시계획사업시행자지정처분을 한 것은 인용재결의 범위를 넘어 청구인의 권한을 침해한 것으로서, 그 처분에 중대하고도 명백한 흠이 있어 무효라고 할 것이다. 재판관 이영모의 별개의견 피청구인의 제1, 2차 재결에 이 사건 진입도로 부분이 포함된 여부에 상관없이 재결청인 피청구인이 행정심판법 제37조 제2항에 의하여 이 사건 진입도로를 개설한 직접처분은 도시계획법 및 지방자치법의 조항에 의한 청구인의 권한을 침해하고 있음이 분명하므로 당연무효인 피청구인의 위법한 직접처분에 대한 권한쟁의심판으로 이의 시정을 구할 수 있는 것이다. 【참조조문】 헌법재판소법 제61조 (청구사유) ① 생략 ② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다. 헌법재판소법 제63조 (청구기간) ① 권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일이내에 청구하여야 한다. ② 생략 행정심판법 제37조 (재결의 기속력 등) ① 재결은 피청구인인 행정청과 그밖의 관계행정청을 기속한다. ② 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 이 경우 재결청은 당해 행정청이 처분을 하지 아니하는 때에는 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 당해 처분을 할 수 있다. ③～⑥ 생략 도시계획법 제10조 (권한의 위임) ① 이 법에 의한 건설부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 서울특별시장ㆍ직할시장 또는 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 위임할 수 있으며, 시ㆍ도지사는 건설부장관의 승인을 얻어 그 위임받은 권한을 시장(서울특별시장 및 직할시장을 제외한다)ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장에 한한다)에게 재위임할 수 있다. ② 생략 도시계획법 제10조의2 (도시기본계획의 수립) ① 서울특별시ㆍ직할시 기타 대통령령으로 정하는 도시계획구역을 관할하는 시장 또는 군수는 20년을 단위로 하여 장기도시개발의 방향 및 도시계획입안의 지침이 되는 도시기본계획을 수립하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 도시기본계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. ② 건설부장관은 제1항의 규정에 의하여 도시기본계획을 승인하고자 할 때에는 미리 관계 지방의회의 의견을 듣고(시장 또는 군수가 미리 해당 지방의회의 의견을 들어 신청한 경우를 제외한다) 관계 중앙행정기관의 장과 협의한 후 제68조의 규정에 의한 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐야 한다. ③ 건설부장관은 제1항에 의하여 도시기본계획을 승인한 때에는 이를 시장 또는 군수에게 송부하고, 시장 또는 군수는 지체없이 이를 공고하고 일반에게 공람시켜야 한다. ④ 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 건설부장관의 승인을 얻은 도시기본계획에 대하여 5년마다 그 타당성 여부를 검토하여 도시기본계획에 이를 반영하여야 한다. ⑤ 도시기본계획의 수립에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 도시계획법 제11조 (도시계획의 입안) ① 시장 또는 군수는 그 관할도시계획구역 안에서 시행할 도시계획을 제10조의2 제1항의 규정에 의한 도시기본계획의 내용에 적합하도록 입안하여야 한다. 다만, 건설부장관은 국가계획과 관련된 경우에는 직권 또는 관계 중앙행정기관의 장의 요청에 의하여 관할 시장 또는 군수의 의견을 들은 후 스스로 입안할 수 있다. ② 시와 군 또는 2 이상의 시나 군의 행정구역에 걸치는 도시계획을 입안하고자 할 때에는 관계 시장 또는 군수의 협의에 의하여 공동으로 입안하거나 그 입안할 자를 정한다. ③ 건설부장관 또는 시ㆍ도지사는 제2항의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니한 경우에는 다음 각호의 구분에 의하여 입안할 자를 지정하고 이를 고시하여 야 한다. 다만, 제2호의 경우에는 지정 전에 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여야 한다. 1. 대상구역이 같은 도(서울특별시 및 직할시를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 행정구역 안에 있는 경우：관할 시ㆍ도지사 2. 대상구역이 2 이상의 도의 행정구역에 걸치는 경우：건설부장관 도시계획법 제12조 (도시계획의 결정) ① 도시계획은 건설부장관이 직권 또는 제11조의 규정에 의한 도시계획입안자의 신청에 의하여 대통령령이 정하는 사항에 관하여 관계지방의회의 의견을 듣고(신청인이 미리 해당 지방의회의 의견을 들어 신청한 경우를 제외한다) 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 이를 결정한다. 결정된 도시계획을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경에 있어서는 그러하지 아니하다. ② 건설부장관은 국방상 기밀(국방부장관의 요구가 있는 것에 한한다)을 요한다고 인정되는 경우에는 그 도시계획의 전부 또는 일부에 관한 결정에 있어 그 부분에 대하여는 관계 지방의회의 의견과 중앙도시계획위원회의 의결절차를 생략할 수 있다. ③ 제1항의 규정에 의한 결정에 필요한 도시계획에 관한 중요한 기준 및 도시계획시설기준에 관하여는 건설부령으로 정한다. ④ 건설부장관은 제1항의 규정에 의하여 도시계획을 결정한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지체없이 이를 고시하고 결정된 도시계획도면을 시장 또는 군수에게 송부하여 일반에게 공람시켜야 한다. ⑤ 제1항의 규정에 의하여 도시계획의 결정을 신청하는 경우에는 건설부령이 정하는 서류와 도면을 첨부하여야 한다. 도시계획법 제13조 (도시계획에 관한 지적 등의 고시) ① 시장 또는 군수는 제12조 제4항의 규정에 의한 도시계획의 결정고시가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 도시계획구역 안의 토지에 관하여 지적이 표시된 지형도상에 도시계획사항을 명시하여 건설부장관에게 그 승인을 신청하여야 한다. ② 건설부장관은 제1항의 신청을 받은 때에는 그 지형도를 결정된 도시계획과 대조하여 착오가 없다고 인정할 때에는 당해 도면을 승인한다. ③ 건설부장관은 필요하다고 인정할 때에는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 당해 지방자치단체의 의견을 들어 직접 제1항의 도면을 작성할 수 있다. ④ 제12조 제4항의 규정은 건설부장관이 제2항의 승인을 한 때 또는 제3항의 규정에 의하여 도면을 작성한 때에 이를 준용한다. 도시계획법 제16조 (도시계획시설의 설치ㆍ관리) ① 도시계획구역 안에서 제2조 제1항 제1호 나목 및 다목에 게기한 시설을 지상ㆍ공간 및 지하에 설치하고자 할 때에는 도시계획으로써만이 이를 설치하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 시설은 그러하지 아니하다. ② 도시계획구역 안에서 설치할 제2조 제1항 제1호 나목 및 다목의 시설에 관한 구조 및 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 건설부령으로 정한다. 다만, 다른 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 그 법령에 의한다. ③ 제1항의 규정에 의하여 설치한 시설의 관리에 관하여 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가가 관리하는 경우에는 대통령령으로, 지방자치단체가 관리하는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. ④ 공동구가 설치된 도시계획구역 안에서 공동구에 수용될 시설은 이를 공동구에 수용하여야 한다. ⑤ 제4항의 규정에 의하여 공동구에 수용할 시설의 수용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 도시계획법 제16조의2 (주민 등의 의견청취) ① 시장 또는 군수는 제10조의2에 의하여 도시기본계획을 수립하고자 할 때에는 공청회를 열어 주민 및 관계 전문가 등으로부터 의견을 청취하여야 하고 그 의견이 타당하다고 인정하는 때에는 이를 도시기본계획의 수립에 반영하여야 한다. ② 시장 또는 군수는 제11조에 의하여 도시계획을 입안하고자 할 때에는 주민의 의견을 청취하고 그 의견이 타당하다고 인정하는 때에는 이를 도시계획의 입안에 반영하여야 한다. 다만, 국방상 기밀을 요하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항은 그러하지 아니하다. ③ 공청회의 개최 기타 주민의 의견청취에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. 도시계획법 제23조 (시행자) ① 도시계획사업은 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 행정구역을 관할하는 시장ㆍ군수가 이를 시행한다. ② 도시계획사업이 2 이상의 시ㆍ군의 행정구역에 걸쳐 시행하게 될 때에는 관계 시장 또는 군수의 협의에 의하여 시행자를 정한다. ③ 제11조 제3항의 규정은 제2항의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니한 경우 에 이를 준용한다. ④ 건설부장관은 국가사업과 관련되거나 기타 특히 필요하다고 인정하는 때에는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 관계 시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획사업을 시행하거나 따로 시행할 자를 지정하여 도시계획사업을 시행하게 할 수 있다. ⑤ 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 시행자가 될 수 있는 자 외의 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장 또는 군수로부터 시행자 지정을 받아 도시계획사업을 시행할 수 있다. ⑥ 제1항 내지 제5항의 경우에 시행자가 관할 시장 또는 군수가 아닌 때에는 시행자를 지정한 자는 건설부령이 정하는 바에 의하여 그 지정내용을 고시하여야 한다. 도시계획법 제25조 (실시계획의 인가) ① 도시계획사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사업의 실시계획을 작성하여 건설부장관의 인가를 받아야 한다. 인가받은 실시계획을 변경 또는 폐지하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 건설부령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 도시계획사업의 실시계획에는 사업시행에 필요한 설계도서ㆍ자금계획 및 시행기간과 기타 이 법이나 대통령령으로 정하는 사항을 명시하거나 첨부하여야 한다. 도시계획법시행령 제6조 (권한의 위임) ① 건설교통부장관은 법 제10조 제1항의 규정에 의하여 다음 각호의 권한(재개발사업에 관한 권한을 제외한다)을 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 위임한다. 1. 법 제2조 제1항 제1호 가목의 규정에 의한 도시계획구역의 결정 및 변경결정 2. 법 제2조 제1항 제1호 나목 및 제2조의 규정에 의한 도시계획시설의 설치ㆍ정비ㆍ개량에 관한 도시계획의 결정 및 변경결정 3. 법 제2조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 사업에 관한 도시계획의 결정 및 변경결정(국가계획과 관련된 일단의 공업용지조성사업을 제외한다) 4. 법 제12조 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 도시계획의 변경결정 5. 법 제13조 제2항 및 동조 제4항의 규정에 의한 지형도의 승인ㆍ고시 및 시장ㆍ군수에의 송부 6. 법 제14조 제2항의 규정에 의한 도시계획 결정의 효력상실의 고시 7. 법 제17조 및 제15조의 규정에 의한 지역의 지정 및 변경지정에 관한 도시계획의 결정 및 변경결정 8. 법 제18조 및 제16조의 규정에 의한 지구의 지정 및 변경지정에 관한 도시계획의 결정 및 변경결정 9. 읍ㆍ면의 도시계획구역 안에 있어서 법 제20조 및 법 제20조의2의 규정에 의한 특정시설 제한구역과 도시개발예정구역의 지정 및 변경지정에 관한 도시계획의 결정 및 변경결정 10. 법 제25조ㆍ법 제25조의2 및 법 제26조의 규정에 의한 실시계획의 작성ㆍ변경ㆍ폐지의 인가와 이에 관한 공고ㆍ공람 및 고시 11. 법 제57조 제1항의 규정에 의한 조성대지처분계획의 인가 12. 법 제57조의2 제1항 내지 제3항과 법 제85조의 규정에 의한 공사완료 보고의 수리ㆍ준공검사 및 준공검사필증의 교부와 공사완료의 공고 13. 법 제80조 및 제66조의 규정에 의하여 준용하는 도시계획구역 외의 도시계획시설에 대한 준용인가 및 도시계획의 결정, 지형도의 승인, 도시계획사업 시행자의 지정, 실시계획인가 및 준공검사에 관한 권한 14. 도시계획법 제20조의3의 규정에 의한 상세계획구역의 지정과 상세계획의 결정 및 변경결정 ②～③ 생략 지방자치법 제9조 (지방자치단체의 사무범위) ① 생략 ② 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무 가. 관할구역 안 행정구역의 명칭ㆍ위치 및 구역의 조정 나. 조례ㆍ규칙의 제정ㆍ개폐 및 그 운영ㆍ관리 다. 산하 행정기관의 조직관리 라. 산하 행정기관 및 단체의 지휘ㆍ감독 마. 소속 공무원의 인사ㆍ후생복지 및 교육 바. 지방세와 지방세외수입의 부과 및 징수 사. 예산의 편성ㆍ집행 및 회계감사와 재산 관리 아. 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리 개선 자. 공유재산관리 차. 호적 및 주민등록관리 카. 지방자치단체가 필요로 하는 각종 조사 및 통계의 작성 2. 주민의 복지증진에 관한 사무 가. 주민복지에 관한 사업 나. 사회복지시설의 설치ㆍ운영 및 관리 다. 생활곤궁자의 보호 및 지원 라. 노인ㆍ아동ㆍ심신장애자ㆍ청소년 및 부녀의 보호와 복지증진 마. 보건진료기관의 설치ㆍ운영 바. 전염병 및 기타 질병의 예방과 방역 사. 묘지ㆍ화장장 및 납골당의 운영ㆍ관리 아. 공중접객업소의 위생개선을 위한 지도 자. 청소, 오물의 수거 및 처리 차. 지방공기업의 설치 및 운영 3. 농림ㆍ상공업 등 산업진흥에 관한 사무 가. 소류지ㆍ보 등 농업용수시설의 설치 및 관리 나. 농림ㆍ축ㆍ수산물의 생산 및 유통지원 다. 농업자재의 관리 라. 복합영농의 운영ㆍ지도 마. 농외 소득사업의 육성ㆍ지도 바. 농가부업의 장려 사. 공유림 관리 아. 소규모 축산개발 및 낙농진흥사업 자. 가축전염병 예방 차. 지역산업의 육성ㆍ지원 카. 소비자보호 및 저축의 장려 타. 중소기업의 육성 파. 지역특화산업의 개발과 육성ㆍ지원 하. 우수토산품 개발과 관광민예품 개발 4. 지역개발 및 주민의 생활환경시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무 가. 지역개발사업 나. 지방 토목ㆍ건설사업의 시행 다. 도시계획사업의 시행 라. 지방도, 시군도의 신설ㆍ개수 및 유지 마. 주거생활환경개선의 장려 및 지원 바. 농촌주택개량 및 취락구조개선 사. 자연보호활동 아. 지방1급 하천ㆍ지방2급 하천 및 소하천의 관리 자. 상수도ㆍ하수도의 설치 및 관리 차. 간이급수시설의 설치 및 관리 카. 도립ㆍ군립 및 도시공원, 녹지 등 관광ㆍ휴양시설의 설치 및 관리 타. 지방궤도사업의 경영 파. 주차장ㆍ교통표지 등 교통편의시설의 설치 및 관리 하. 재해대책의 수립 및 집행 거. 지역경제의 육성 및 지원 5. 교육ㆍ체육ㆍ문화ㆍ예술의 진흥에 관한 사무 가. 유아원ㆍ유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도 나. 도서 관ㆍ운동장ㆍ광장ㆍ체육관ㆍ박물관ㆍ공연장ㆍ미술관ㆍ음악당 등 공공교육ㆍ체육ㆍ문화시설의 설치 및 관리 다. 지방문화재의 지정ㆍ보존 및 관리 라. 지방문화ㆍ예술의 진흥 마. 지방문화ㆍ예술단체의 육성 6. 지역민방위 및 소방에 관한 사무 가. 지역 및 직장민방위조직(의용소방대를 포함한다)의 편성과 운영 및 지도ㆍ감독 나. 화재예방 및 소방 지방자치법 제10조 (지방자치단체의 종류별 사무배분기준) ① 제9조의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 지방자치단체의 종류별로 배분하는 기준은 다음 각호와 같다. 다만, 제9조 제2항 제1호의 사무는 각 지방자치단체에 공통된 사무로 한다. 1. 시ㆍ도 가. 행정처리결과가 2개 이상의 시ㆍ군 및 자치구에 미치는 광역적 사무 나. 시ㆍ도 단위로 동일한 기준에 따라 처리되어야 할 성질의 사무 다. 지역적 특성을 살리면서 시ㆍ도 단위로 통일성을 유지할 필요가 있 는 사무 라. 국가와 시ㆍ군 및 자치구간의 연락ㆍ조정 등의 사무 마. 시ㆍ군 및 자치구가 독자적으로 처리하기에 부적당한 사무 바. 2개 이상의 시ㆍ군 및 자치구가 공동으로 설치하는 것이 적당하다고 인정되는 규모의 시설의 설치 및 관리에 관한 사무 2. 시ㆍ군 및 자치구 제1호에서 시ㆍ도가 처리하는 것으로 되어 있는 사무를 제외한 사무. 다만, 인구 50만 이상의 시에 대하여는 도가 처리하는 사무의 일부를 직접 처리하게 할 수 있다. ② 제1항의 배분기준에 따른 지방자치단체의 종류별 사무는 대통령령으로 정한다. ③ 시ㆍ도와 시ㆍ군 및 자치구는 그 사무를 처리함에 있어서 서로 경합하지 아니하도록 하여야 하며, 그 사무가 서로 경합되는 경우에는 시ㆍ군 및 자치구에서 우선적으로 처리한다. 지방자치법 제35조 (지방의회의 의결사항) ① 지방의회는 다음 사항을 의결한다. 1. 조례의 제정 및 개폐 2. 예산의 심의ㆍ확정 3. 결산의 승인 4. 법령에 규정된 것을 제외한 사용료ㆍ수수료ㆍ분담금ㆍ지방세 또는 가입금의 부과와 징수 5. 기금의 설치ㆍ운용 6. 중요재산의 취득ㆍ처분 7. 공공시설의 설치ㆍ관리 및 처분 8. 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산외 의무부담이나 권리의 포기 9. 청원의 수리와 처리 10. 기타 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항 ② 지방자치단체는 제1항의 사항 외에 조례가 정하는 바에 의하여 지방의회에서 의결되어야 할 사항을 따로 정할 수 있다. 지방자치법시행령 제8조 (지방자치단체의 종류별 사무) 법 제10조 제2항의 규정에 의한 지방자치단체의 종류별 사무의 예시는 별표 1과 같다. 다만, 다른 법령에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 【참조판례】 1. 헌재 1992. 6. 25. 91헌마134, 판례집 4, 457, 459 【전문】【당 사 자】 청 구 인　성남시 대표자 시장　김 ○ 량 대리인　법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사　송임호 피청구인　경기도지사 대리인 법무법인　삼정 담당변호사　김학세 외 4인 【주　　문】 1. 피청구인이 1998. 4. 16. 경기도고시 제1998-142호로 행한 성남도시계획시설 (서현근린공원내 골프연습장ㆍ도시계획도로) 에 대한 도시계획사업시행자지정 및 실시계획인가처분 중, 동 공원구역외의 도시계획도로 (등급：소로, 류별：3, 번호：200, 폭원：6m, 기능：골프연습장 진입도로, 연장：21m, 면적：149㎡, 기점 및 종점：성남시 분당구 이매동 128의 11 일원) 에 대한 도시계획사업시행자지정처분은 도시계획법 제23조 제5항에 의한 청구인의 권한을 침해한 것이다. 2. 피청구인의 위 처분은 무효임을 확인한다. 3. 청구인의 나머지 청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구외 장○수는 1995. 6. 26. 청구인의 도시계획시설 중의 하나인 서현근린공원 내에 골프연습장을 설치ㆍ관리하기 위한 도시계획사업시행자지정신청 및 실시계획인가신청 (이하 “지정ㆍ인가신청”이라 한다) 을 하였다. 성남시장은 1995. 7. 14. 장○수에게 “이매동 128의 11 일원의 진입도로 (이하 “이 사건 진입도로”라 한다) 는 공공공지 (公共空地) 를 통과하는 것으로서 불가하니 변경할 것” 등 9개항목의 보완요구를 하고 이를 이행하지 않는다는 이유로 반려처분을 하였다. 장○수는 이 반려처분의 취소를 구하는 행정심판 청구를 하여 1996. 3. 13. 피청구인은 인용재결을 하였다. (2) 위 재결이 있은 후 장○수는 1996. 4. 19. 다시 지정ㆍ인가신청을 하였으나, 성남시장은 1996. 5. 6. 건설교통부의 골프연습장조성계획 삭제지시가 있고 인근 주민의 반대의견이 있다는 이유로 불허통보를 하였다. 이에 장○수는 위 불허가처분의 취소와 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가처분의 이행을 구하는 행정심판을 제기하고, 피청구인은 1996. 12. 31. 위 불허가처분의 취소와 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가처분의 이행을 인용하는 재결을 하였다. (3) 위와 같은 인용재결이 있었음에도 불구하고 성남시장이 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가처분을 하지 아니하자, 장○수는 1997. 3. 5. 행정심판법 제37조 제2항에 의한 인용재결의 이행신청을 하였다. 재결청인 피청구인은 성남시장에게 1997. 4. 3. 및 5. 22. 두차례에 걸쳐 시정명령을 하였으나 이에 응하지 아니하였다. 피청구인은 ① 골프연습장 ② 공원구역내의 진입도로 ③ 공원구역외의 이 사건 진입도로의 세부분에 대하여 직접처분을 하기로 하고 이 사건 진입도로에 관하여는 도시계획법 제11조에 따른 도시계획의 입안을 한 다음 경기도도시계획위원회의 의결을 거쳐 1997. 12. 22. 경기도고시 제1997-459호로 도시계획법 제12조에 의한 도시계획시설 (도로, 공공공지) 결정 및 변경결정과 같은 법 제13조에 의한 지적승인 고시를 하였다. 피청구인은 위와 같이 도시계획시설결정 및 변경결정 절차를 거친 다음 1998. 4. 16. 경기도고시 제1998-142호로 ① 골프연습장 ② 공원구역내의 진입도로 ③ 공원구역외의 이 사건 진입도로에 관한 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가처분을 하였다. (4) 청구인은 1998. 5. 29. 피청구인의 위와 같은 직접처분 중 ③부분인 공원구역외의 이 사건 진입도로에 관한 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가처분이 청구인의 권한을 침해하였다고 주장하면서 그 권한침해의 확인과 아울러 위 처분들의 무효확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였고, 1998. 11. 2. 피청구인의 이 사건 진입도로에 관한 도시계획입안의 무효확인을 구하는 취지를 추가하는 내용의 심판청구 정정신청을 하였다. 나. 심판의 대상 피청구인이 1998. 4. 16. 경기도고시 제1998-142호로 행한 성남도시계획시설 (서현근린공원내 골프연습장ㆍ도시계획도로) 에 대한 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가처분 (이하 “지정ㆍ인가처분”이라 한다) 중, 공원구역외의 이 사건 진입도로에 대한 부분과 그 선행절차로서 행한 도시계획입안이 청구인의 권한을 침해하였는지 여부와 그로 인하여 위 처분들 및 입안행위가 무효인지의 여부이다. 2. 청구인의 청구이유와 피청구인의 답변 가. 청구인의 청구이유 (1) 피청구인이 행한 공원구역외의 이 사건 진입도로에 대한 도시계획입안과 지정ㆍ인가처분은 청구인의 권한에 속하는 것이고, 인용재결내용에 포함된 것도 아니므로 청구인의 권한을 침해한 것으로서 무효이다. (2) 서현근린공원내 골프연습장에 진입하기 위하여 공원구역외의 공공공지에 도로개설을 하는 것은 성남대로의 교통혼잡과 사고발생의 우려가 있고 도시미관도 해치게 된다. 나. 피청구인의 답변 (1) 이 사건 진입도로에 대하여는 장○수가 1995. 6. 26. 신청한 지정ㆍ인가신청서에 붙은「진입로구적도 」 에 그 지번, 지목, 편입면적 등이 표시되어 있고, 이 신청에 대한 성남시장의 1995. 9. 20.자 반려처분 사유의 하나로 이 사건 진입도로가 공공공지를 통과하여 불가하다는 이유를 들고 있으며, 장○수가 제기한 행정심판에 대한 피청구인의 1996. 3. 13.자 제1차 인용재결에도 이 사건 진입도로에 관한 위와 같은 성남시장의 반려이유가 부당하다는 판단이 들어 있으므로, 위 인용재결에는 이 사건 진입도로에 관한 판단이 포함되어 있다. (2) 피청구인이 이 사건 진입도로에 관하여 직접 도시계획입안을 한 것은 도시계획의 입안, 결정 등 사전절차 없이는 이 사건 진입도로에 대한 지정ㆍ인가처분 등 후행처분을 할 수 없기 때문에 행정심판법 제37조 제2항에 의하여 정당성이 수긍된다. 3. 판　단 가. 적법요건에 대한 판단 (1) 먼저 이 사건 당사자에 관하여 본다. 앞에서 본 바와 같이 이 사건의 쟁점은 피청구인이 재결청의 지위에서 행정심판법 제37조 제2항의 규정에 따라 행한 직접처분이 청구인의 권한을 침해하는가 여부이다. 따라서 이 사건은 지방자치단체인 청구인 (성남시) 과 국가기관인 재결청으로서의 피청구인 (경기도지사) 사이의 권한쟁의 사건이라고 할 것이다. (2) 권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다 (헌법재판소법 제63조 제1항) . 청구인은 1998. 11. 2. 심판청구서 정정신청서에서 이 사건 진입도로에 대한 도시계획입안부분의 청구를 추가하였다. 그러나 변경에 의한 새로운 청구는 정정신청서를 제출한 때 제기한 것으로 보아야 할 것인데 (헌재 1992. 6. 26. 91헌마134, 판례집 4, 457, 459) , 위 도시계획입안이 이 사건 진입도로에 관한 도시계획시설 (도로, 공공공지) 결정 및 변경결정이 있은 1997. 12. 22. 이전에 행해진 것이 명백한 이 사건에 있어서, 그로부터 180일이 지난 뒤에 제기한 위 추가청구부분은 부적법하다고 할 것이다. (3) 지방자치단체는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 그의 권한, 즉 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에 한하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다 (헌법재판소법 제61조 제2항) . 도시계획법 제25조 제1항은 “도시계획사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사업의 실시계획을 작성하여 건설교통부장관의 인가를 받아야 한다.”고 규정하고 있으므로, 도시계획사업실시계획인가처분 (이하 “인가처분”이라 한다) 의 권한은 도시계획법의 위 조항에 의하여 건설교통부장관에게 속하는 것임이 명백하다. 다만 동 권한은 같은 법 제10조 제1항, 같은 법시행령 제6조 제1항 제10호에 의하여 시ㆍ도지사에게 위임되었고, 1993. 4. 13. 공포ㆍ시행된 경기도사무위임규칙중개정규칙 (규칙 제2394호) 에 의하여 시장ㆍ군수에게 재위임되었을 뿐이다. 따라서 도시계획사업실시계획인가사무는 시장ㆍ군수에게 위임된 기관위임사무로서 국가사무라고 할 것이므로, 청구인의 이 사건 심판청구 중 인가처분에 대한 부분은 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 것으로서 부적법하다고 할 것이다. (4) 이상과 같이 청구인의 이 사건 심판청구 중 도시계획입안에 관한 부분은 청구기간을 도과하였고, 인가처분에 관한 부분은 청구인에게 이에 관하여 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한이 존재하지 아니하여 부적법하므로, 이하에서는 도시계획사업시행자지정처분 (이하 “지정처분”이라 한다) 에 관한 부분에 한정하여 살펴보기로 한다. 나. 본안에 대한 판단 (1) 권한침해확인청구에 대한 판단 (가) 도시계획법 제23조 제5항은 “제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 시행자가 될 수 있는 자외의 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할시장 또는 군수로부터 시행자 지정을 받아 도시계획사업을 시행할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 지정처분의 권한이 청구인에게 있음은 명백하다. 피청구인도 이 점에 관하여는 다투지 않고, 다만 인용재결이 있었음에도 청구인이 이를 이행하지 아니하여 피청구인이 행정심판법 제37조 제2항의 규정에 따라 직접처분 을 한 것이라고 주장하고 있고, 청구인은 피청구인이 행한 이 사건 진입도로에 대한 지정처분은 인용재결의 범위를 벗어난 것으로서 청구인의 권한을 침해하였다고 주장하고 있다. 행정심판청구가 인용되더라도 행정청이 재결의 취지에 반하는 태도를 취한다면 청구인의 권리구제를 달성할 수 없으므로, 행정심판법 제37조 제1항은 “재결은 피청구인인 행정청과 그밖의 관계행청청을 기속한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 이 경우 재결청은 당해 행정청이 처분을 하지 아니하는 때에는 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간내에 이행하지 아니하는 경우에는 당해 처분을 할 수 있다.”고 규정하여 이행재결의 실효성을 확보하고 있는바, 위와 같은 피청구인의 이 사건 진입도로에 관한 지정처분이 인용재결의 취지에 따른 것인지 여부가 문제된다. (나) 이 사건 기록에 의하여 살펴 보면, 장○수의 1995. 6. 26.자 도시계획사업시행자지정신청을 반려한 청구인의 1995. 9. 20.자 반려처분의 취소를 구하는 행정심판청구에 대하여 피청구인이 1996. 3. 13. 행한 제1차 인용재결의 주문은 ‘청구인이 1995. 9. 20. 장○수에 대하여 한 도시계획사업 (서현근린공원내골프장) 시행자지정신청 반려처분을 취소하라’는 취지이고, 장○수의 1996. 4. 19.자 신청에 대한 청구인의 1996. 5. 6.자 불허가처분의 취소와 지정처분의 이행을 구하는 행정심판청구에 대하여 피청구인이 1996. 12. 31. 행한 제2차 인용재결의 주문은 ‘청구인이 1996. 5. 6. 장○수에 대하여 한 도시계획사업 (서현근린공원내골프연습장) 시행자지정신청 불허가처분을 취소하고, 지정처분을 이행하라’는 취지이다. 따라서 두차례의 인용재결 모두 재결의 주문에 포함된 것은 골프연습장에 관한 것뿐이고, 이 사건 진입도로에 관한 판단은 포함되어 있지 아니함이 명백하다. 피청구인은, 이에 대하여, 장○수가 1995. 6. 26. 신청한 지정ㆍ인가신청서에 붙은「진입로구적도 」 에 이 사건 진입도로의 지번, 지목, 편입면적 등이 표시되어 있고, 이 신청에 대한 청구인의 1995. 9. 20.자 반려처분 사유의 하나로 이 사건 진입도로가 공공공지를 통과하여 불가하다는 이유를 들고 있으며, 장○수가 제기한 행정심판에 대한 피청구인의 1996. 3. 13.자 제1차 인용재결에도 이 사건 진입도로에 관한 위와 같은 성남시장의 반려이유가 부당하다는 판단이 들어 있어 위 인용재결에는 이 사건 진입도로에 관한 판단도 포함되어 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 장○수의 1995. 6. 26.자 및 1996. 4. 19.자 신청은 공원구역 내의 골프연습장에 관한 것이었음이 분명하고, 이 사건 진입도로부분에 대하여 지정처분의 전제가 되는 도시계획시설 (공공공지ㆍ도로) 결정 및 변경결정이 되어 있지도 아니한 상태에서 신청서에 위와 같은「진입로구적도 」 가 첨부되었다는 사실만으로 이 부분에 관하여도 신청이 있는 것으로는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기속력의 객관적 범위는 그 재결의 주문에 포함된 법률적 판단에 한정되는 것이고 재결이유에 설시된 법률적 판단에까지 미치는 것은 아니므로 (대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결, 공1987, 1141 참조) , 설사 재결이유에 이 사건 진입도로부분에 관한 판단이 포함되어 있다고 하더라도 이 부분 에까지 기속력이 미치는 것은 아니다. 그렇다면 청구인은 인용재결내용에 포함되어 있지 아니한 이 사건 진입도로에 대한 지정처분을 할 의무는 없으므로, 피청구인이 이 사건 진입도로에 대하여까지 청구인의 불이행을 이유로 지정처분을 한 것은 인용재결의 범위를 넘어 청구인의 권한을 침해한 것이라고 하지 않을 수 없다. (2) 무효확인청구에 대한 판단 이 사건 지정처분의 권한은 청구인에게 있음이 명백하고, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 진입도로부분에 대하여는 장○수의 신청이 없었으므로 청구인의 반려 및 거부처분이 있을 수 없으며, 나아가 피청구인의 인용재결이 있을 여지가 없다. 그러함에도 피청구인이 청구인이 인용재결의 취지에 따른 처분을 하지 않았다는 이유로 이 사건 진입도로에 대하여 지정처분을 한 것은 그 처분에 중대하고도 명백한 흠이 있어 무효라고 할 것이다. 4. 결　론 그러므로 피청구인이 행한 이 사건 진입도로에 대한 지정처분은 도시계획법 제23조 제5항에 의한 청구인의 권한을 침해한 것으로서 무효라고 할 것이므로, 그 권한침해 및 무효의 확인을 구하는 심판청구는 이유있어 이를 받아들이고, 청구인의 나머지 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이영모의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다. 5. 재판관 이영모의 별개의견 가. 재결청인 피청구인은 이 사건 진입도로를 개설하기 위한 직 접처분을 하려고 도시계획의 입안ㆍ결정 (공공공지 변경결정 및 도로결정) 을 하였 다 〔도시계획법 (이하 ‘법’이라 한다) 제11조, 제12조 〕 . 1997. 9. 25. 주민들의 의견을 청취하기 위하여 경인일보와 경기일보에 그 내용을 공고하고 (법 제16조의2) , 청구인과 장○수에게도 공고사항을 통보하였다. 1997. 10. 27.과 11. 26. 두차례 경기도도시계획위원회의 심의를 거쳐 같은 해 12. 22. 법 제12조에 의한 도시계획결정 및 변경결정과 법 제13조에 의한 지적승인 고시 등의 절차를 밟아 1998. 4. 16. 경기도 고시 제1998-142호로써 도시계획사업시행자지정ㆍ실시계획인가의 직접처분을 하였다 (법 제23조, 제25조) . 나. (1) 직접처분의 대상이 된 이 사건 진입도로는 골프연습장이 들어 설 서현근린공원과 간선도로 (폭 50m 왕복 10차선) 의 중간에 길게 생긴 직사각형의 공공공지 부분인데 피청구인은 이를 가로 질러 폭 6m 연장 21m의 도로 (소로) 로 시설 변경을 하여 공원구역 내의 진입도로와 연결시킨 것이다. 그러나 공공공지는 도시 내의 주요시설물 또는 환경의 보호, 경관의 유지, 재해대책 및 보행자의 통행과 시민의 일시적 휴양공간의 확보를 위하여 설치하는 도시계획시설이므로, 경기도도시계획심의위원회에서도 ‘골프연습장 진입도로 계획이 간선도로에서 직접 연결되어 도시계획시설기준에 부적합하고 간선도로 교통흐름 및 사고위험 등이 예상되며 공원 내 연결도로로 인하여 산림훼손 등 환경저해가 우려되므로 별도의 진입도로 계획을 마련하여 설치할 수 있는 방안을 강구토록 유보’라는 심의 결과를 낸 바 있다. (2) 피청구인이 이 사건 진입도로를 직접 개설하는데 따른 근거조항으로 들고 있는 법 제11조, 제12조, 제13조, 제23조, 제25조는 모두 행정구역을 관할하는 시장ㆍ군수의 권한 사항으로 명시된 것들이다. 법에서는 행정구역이 2이상의 시ㆍ군에 걸치고 서로 협의가 성립되지 아니한 경우에 한하여 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사가 도시계획사업을 시행할 수 있는 예외조항을 따로 두고 있을 뿐이다 (법 제23조 제3항, 제11조 제3항) . 한편, 지방자치단체의 사무범위에 관하여, 지방자치법 제9조 제2항 제4호 다목 및 라목은 그 관할구역 내의 “지역개발 및 주민의 생활환경 시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무” 중 “도시계획사업의 시행과 지방도, 시ㆍ군도의 신설ㆍ개수 및 유지”를 자치사무의 하나로 예시하고, 같은 법 제10조에서는 시ㆍ도와 시ㆍ군 및 자치구 등 지방자치단체의 종류별 사무배분 기준의 대략을 정한 다음 종류별 사무는 대통령령에 위임하였다. 이 위임에 따라 만든 같은 법시행령 제8조는 별표 1, “4. 지역개발 및 주민의 생활환경시설설치ㆍ관리에 관한 사무” 중 “다. 도시계획사업의 시행” 항에서 도시기본계획의 수립, 도시계획구역의 입안, 도시계획시설의 입안, 도시계획에 관한 기초조사, 도시계획사업의 시행 등을 시ㆍ군의 사무로 규정하고 “라. 지방도, 시ㆍ군도의 신설ㆍ개수 및 유지” 항에서는 도로관리계획 수립ㆍ시행과 도로의 신설ㆍ개축 및 수선은 각 특별시도와 지방도, 시ㆍ군도를 각 나누어서 지방자치단체의 종류별 사무로 예시하고 있다. 그리고 도시기본계획의 수립, 도시계획의 입안 및 결정을 할 때에는 지방의회의 의견을 듣고, 공청회를 열어 주민 및 관계전문가 등으로부터 의견을 청취하도록 규정되어 있으므로 (법 제10조의2, 제11조, 12조, 16조의2) , 공공공지를 도로 (이 사건 진입도로) 로 변경하는 것과 같은 도시계획시설의 변경ㆍ설치는 지방의회의 의결사항에 속하는 것이다 (지방자치법 제35조, 법 제16조) . 다. 따라서 피청구인의 제1, 2차 재결에 이 사건 진입도로 부분이 포함된 여부에 상관없이 재결청인 피청구인이 행정심판법 제37조 제2항에 의하여 위에서 본 절차를 밟아 이 사건 진입도로를 개설한 직접처분은 위에서 본 도시계획법 및 지방자치법의 조항에 의한 청구인의 권한을 침해하고 있음이 분명하므로 당연무효인 피청구인의 위법한 직접처분에 대한 권한쟁의 심판으로 이의 시정을 구할 수 있는 것이다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모(주심) 한 대현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 98헌라4

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

지방자치법 제9조 제10조 제35조