전원재판부 97헌바51, 1998. 9. 30.

【판시사항】 직접주의와 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조가 헌법에 위반되는지 여부 (소극) 【결정요지】 직접주의와 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 그 내용에 있어 사망, 질병 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자 또는 작성자가 진술을 할 수 없는 때에 한하여 그 필요성을 인정함으로써 직접주의 및 전문법칙의 예외를 인정할 사유로서 정당성을 가지고 있고, 필요성이 있는 경우에도 “특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한”하여 적용하도록 규정하여 그 적용범위를 목적달성에 필요하고도 합리적인 최소한도로 한정하였으므로, 그 내용에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어서 적법절차에 합치하는 법률규정이고, 따라서 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하였다고 할 수 없고 적법절차에도 합치되므로 헌법에 위반되지 아니한 다. 재판관 조승형의 반대의견 형사소송법 제312조 중 “피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서” 부분과 제313조 중 “피고인 또는” 부분은 무죄추정을 받는 피고인의 법정진술보다 우선하여 검사작성의 “피고인이 된 피의자” 에 대한 피의자신문조서를 믿게 하는 것이나 다름이 없고 그것은 곧 법관에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이며, 수사 및 소추의 주체인 검사로 하여금 특히 수사단계에서의 자백의 확보에 주력하게 함으로써 현실적으로 인권의 침해가능성을 높이는 것이 되고 결과적으로 헌법의 고문금지, 불리한 진술 거부권 등 명문규정을 형해화할 가능성을 전혀 배제할 수 없다 할 것이므로, 위 규정부분은 입법재량의 한계를 넘어 법관에 의한 재판을 받을 권리와 적법절차에 관한 헌법상의 원리에 위배되는 것으로 위헌이라고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항 형사소송법 제161조의2 (증인신문의 방식) ① 증인은 신청한 검사, 변호인 또는 피고인이 먼저 이를 신문하고 다음에 다른 검사, 변호인 또는 피고인이 신문한다. ② 재판장은 전항의 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있다. ③ 재판장은 필요하다고 인정하면 전2항의 규정에 불구하고 어느때나 신문할 수 있으며 제1항의 신문순서를 변경할 수 있다. ④ 법원이 직권으로 신문할 증인이나 범죄로 인한 피해자의 신청에 의하여 신문할 증인의 신문방식은 재판장이 정하는 바에 의한다. ⑤ 합의부원은 재판장에게 고하고 신문할 수 있다. 형사소송법 제310조의2 (전문증거와 증거능력의 제한) ① 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다. 형사소송법 제312조 (검사 또는 사법경찰관의 조서) ① 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. ② 검사이외의 수사기관작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 형사소송법 제313조 (진술서 등) ① 전2조의 규정이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. ② 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 전항과 같다. 구 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되고 1961. 9. 1. 법률 제705호로 개정된 것) 제314조 (증거능력에 대한 예외) 전2조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 단, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다. 【참조판례】 헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348 【전문】【당 사 자】 청 구 인　조○환 대리인 법무법인　나라종합법률사무소 담당변호사　고태관 외 2인 당해사건　청주지방법원 97노326 뇌물수수등 【주　　문】 형사소송법 제314조 (1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되어 1961. 9. 1. 법률 제705호 및 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 각 개정된 것) 는 헌법에 위반되지 아니한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 충주경찰서 방범과 방범지도계 근무 경찰관 (경사) 으로서 주점단속과 관련하여 업주들로부터 합계금 220만원의 뇌물을 받았다고 뇌물수수죄 등으로 구속기소되어 1997. 3. 21. 청주지방법원 충주지원에서 징역 10월을 선고받았다. 위 법원은 위 사건의 재판과정에서 공소사실을 입증하기 위하여 검사가 제출한 검사 작성의 김영태에 대한 각 피의자신문조서, 검사 작성의 유○구, 신○인, 문○조, 한○순, 김○일에 대한 각 진술조서 및 유○구, 김○태, 문○조, 김○일, 신○인 작성의 각 진술서 등에 대하여 그 진술자들 및 작성자들이 소재불명되자, 전문법칙의 예외를 인정하고 있는 형사소송법 제314조를 근거로 이들에 대한 증인신문절차를 거치지 아니하고 위 진술조서 및 진술서를 모두 증거로 채택하여 유죄를 인정하였다. 청구인은 이에 불복 항소하여 청주지방법원에 재판 계속중 (97노326) , 그 재판의 전제가 되는 위 법률조항이 헌법에 위반된다며 위헌법률제청신청 (97초67) 을 하였으나, 1997. 7. 24. 기각되자 같은 해 8. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 형사소송법 제314조 (1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되어 1961. 9. 1. 법률 제705호 및 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 각 개정된 것, 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다) 의 위헌여부이고, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다. 형사소송법 제314조 (증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다. 〔관련조항〕 제312조 (검사 또는 사법경찰관의 조서) ① 검사가 피의자 또는 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판 준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. ② 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 제313조 (진술서 등) ① 전 2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. ② 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 전항과 같다. 2. 청구인의 주장 및 이해관계인들의 의견 가. 청구인의 주장 헌법은 적법절차의 원칙을 형사소송절차를 규율하는 기본원리로 천명하고 있고 공정한 재판을 받을 권리를 포함하는 재판청구권을 보장하고 있으며, 공정한 재판을 받을 권리속에는 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자의 공소사실에 대한 공격ㆍ방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다. 형사소송법은 상대당사자에게 공판절차 또는 공판준비절차의 증인신문에서 탄핵할 수 있도록 반대신문권을 보장하는데 그치지 아니하고, 더 나아가 증거능력의 부여과정에서도 반대신문권이 행사될 수 있도록 전문증거의 증거능력을 제한하고 있다. 특히 이 사건 뇌물수수죄와 같이 진술증거가 범죄의 증명에 없어서는 아니될 유일하고 중요한 증거인 때에는 법관의 진실한 심증형성을 위하여도 반드시 그 진술자의 진술이 필요하다. 따라서 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는자가 돌연 사망하거나 교통사고 등 예기치 못한 사정으로 인하여 진술할 수 없게된 경우에 예외적으로 그 진술서류등의 증거능력을 인정하는 것이 불가피하다 하더라도, 이 사건 법률조항은 그 필요성의 범위를 지나치게 광범위하게 인정함으로써 당사자간에 실질적인 무기불평등을 야기하고, 신용성의 정황적 보장이라는 제약조건 또한 진술자의 진술당시에 참여가 배제되었던 피고인에게는 아무런 도움이 되지 아니함에도 그 진술서류 등의 증거능력을 인정하는 것은 피고인의 공격ㆍ방어권을 과도하게 제한할 뿐만 아니라 법관의 합리적이고 공정한 자유심증을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 헌법에 위반된다. 나. 청주지방법원의 위헌제청신청기각 이유의 요지 이 사건 법률조항은 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정되어야 할 필요성이 있는 사유를 “사망ㆍ질병ㆍ외국거주 또는 이에 준하는 부득이한 기타 사유로 진술을 요하는 자가 진술을 할 수 없는 때”로 정함으로써 정당성이 있는 사유로 한정하였고, 그 필요성이 있는 경우에도 “그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때”로 한정하여 합리적인 조건하에서만 적용되는 것으로 제한함으로써 그 적용범위를 목적달성에 필요하고도 합리적인 최소한도로 한정하고 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다. 다. 청주지방검찰청 충주지청장의 의견 법원의 위헌제청신청기각 이유와 같다. 라. 법원행정처장, 검찰총장의 의견 헌법재판소는 1994. 4. 28. 선고한 93헌바26 결정에서 이 사건 법률조항에 대하여 “공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해 또는 형해화하거나 정면으로 위반하였다고 할 수 없고 적법절차에도 합치하므로 헌법에 위반되지 아니한다”고 판시한바 있고, 이 사건 법률조항은 그 내용에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것으로서 위 결정 이후 달리 판단할 사정변경이 있다고 인정되지도 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다. 마. 법무부장관의 의견 이 사건 법률조항은 전문증거의 배제에 대한 예외를 점차 확장하여 가는 영미법과 대륙법계의 공통된 추세에 따른 것으로서 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리의 내실화를 기하고, 형사소송의 궁극적 목적의 하나인 실체적 진실발견에 이바지하고자 함에 그 목적이 있으며, 나아가 법관의 자유심증주의에 대한 제한의 하나인 전문법칙을 일정한 경우 배제할 수 있도록 함으로써 법관의 독립에 관한 헌법 제103조의 정신에도 부합하는 규정이다. 이 사건 법률조항은 전통적인 영미법의 전문법칙예외의 이론에 따라 필요성과 신용성의 정황적 보장이라는 엄격한 요건하에서만 증거능력을 인정하고 있으며, 증거능력이 인정된 전문증거라 하더라도 그것이 유죄의 증거로 되기 위하여는 당해 증거가 법관의 자유로운 심증에 의하여 합리적인 의심이 없을 정도의 증명력을 구 비하여야 한다는 점을 고려한다면 결코 헌법에 위반되지 아니한다. 또한 헌법상 공정한 재판을 받을 권리는 어떠한 경우에도 제한할 수 없는 절대적인 기본권이라고는 할 수 없고, 헌법상의 다른 가치나 기본권과 상충될 때에는 이익형량 또는 규범조화적 견지에서 필요최소한의 제한은 불가피하다고 할 것인바, 이 사건 법률조항은 전문법칙의 예외인정의 필요성과 그 이론적 근거 등에 비추어 헌법상 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다. 헌법재판소에서도 1994. 4. 28. 선고한 93헌바26 결정에서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 바 있다. 3. 판　단 가. 헌법재판소는 이미 1994. 4. 28. 선고한 93헌바26 결정에서 형사소송법 제314조 (1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되고, 1961. 9. 1. 법률 제705호로 개정된 것) 에 대하여 다음과 같이 합헌적 견해를 밝힌바 있다. (1) 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리는 중요한 국민의 기본권의 하나이므로, 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리를, 제27조 제1항 및 제3항에서 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리 (재판청구권) 를, 제4항에서 무죄추정의 원칙을 명문으로 규정하였다. 이러한 기본권들의 실현을 위하여 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문권을 명문으로 규정하였고, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니하는 내용을 규정하여, 모든 증 거는 법관의 면전에서 진술ㆍ심리되어야 하는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하였다. (2) 그러나 피고인에게 불리한 증거는 법관의 면전에서 직접 진술되어야 하고 피고인에게 반대신문의 기회를 부여하여야 하는 이러한 권리보장은 적법절차에 의한 공정한 재판을 받을 권리나 공개재판을 받을 기본권 실현을 위한 여러 방법 중의 한 방법일 뿐이고, 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아니다. 따라서 원칙적으로 이 권리를 부여하고 이 권리를 인정하는 근거를 배제할 만한 부득이한 사유가 있는 경우에 그 예외와 예외의 범위를 정하는 것은 입법권자가 규범체계 전체와의 조화를 고려하여 정할 문제로서 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 기본권을 본질적으로 침해하는 것이라거나 이를 형해화한 것이라고 할 수 없다. (3) 이 사건 법률조항은 엄격한 요건 아래 신속한 재판실현이라는 소송경제와 실체적 진실에 합치하는 또 다른 면의 공정한 재판실현이라는 헌법적 요청에서 그 예외를 인정한 것으로, 적법절차에 의한 공정한 재판과 공개재판을 받을 권리에 관한 헌법규정과의 조화와 조정을 도모하고 실체법상의 정의와 절차법상의 정의의 조화를 도모한 규정일 뿐, 피고인의 반대신문권을 제한함으로써 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 없다. 특히 실체적 진실추구에 이바지하도록 제정되었고, 그 진실추구를 위해 상호작용하는 형사소송법의 제 소송원리들과 규범체계와의 연관속에서 볼 때 더욱 그러하다. 그리고 이 사건 법률조항은 피고인을 유죄라는 선입감에서 직접 주의를 제한하거나 피고인의 반대신문권을 제한할 수 있게 한 규정이 아니라, 부득이한 사유로 원진술자가 법정에서 진술할 수 없는 사유가 있어 피고인이 반대신문을 할 수 없는 경우에 관한 규정이므로 무죄추정의 원칙에 정면으로 위반하는 것이라고 할 수도 없다. (4) 특히 직접주의와 전문법칙의 예외를 규정한 이 사건 법률조항은 그 내용에 있어 사망, 질병 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자 또는 작성자가 진술을 할 수 없는 때에 한하여 그 필요성을 인정함으로써 직접주의 및 전문법칙의 예외를 인정할 사유로서 정당성을 가지고 있고, 필요성이 있는 경우에도 “특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한”하여 적용하도록 규정하여 그 적용범위를 목적달성에 필요하고도 합리적인 최소한도로 한정하였다. 결국 이 사건 법률조항은 그 내용에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어서 적법절차에 합치하는 법률규정이다. (5) 따라서 이 사건 법률조항은 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화 하였다고 할 수 없고 적법절차에도 합치되므로 헌법에 위반되지 아니한다. 나. 헌법재판소의 위 결정 이후 형사소송법은 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정될 때, 제314조의 본문 중 “전 2조”가 “제312조 또는 제313조”로, “질병”이 “질병, 외국거주”로, 단서 중 “단”이 “다만,”으로 변경되어 이 사건 법률조항과 같이 되었으나 이는 단순히 조문을 정리한 정도에 불과하고, 다만, 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정되어야 할 사유로서 “외국거주”를 추가하였으나 이에 관하여는 위 결정에서 이미 “사망, 질병 기타의 사 유로 인하여 진술을 할 수 없는 때”의 “기타의 사유”에 해당하는 것으로서 증인의 소재불명과 해외체재를 예로 들면서, 해외체재도 장기화하여 공판이 계속되는 동안 귀국할 가망이 없는 경우에 법관의 면전에서의 원진술자나 작성자의 진술과 이에 대한 반대신문이 부득이 방해받는 점은 사망, 질병의 경우에 준한다고 하여 합헌이라고 판시 한바 있다. 그러므로 헌법재판소의 위와 같은 합헌 결정의 이유는 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부를 판단함에 있어서도 그대로 타당하다 할 것이고, 위 결정 이후에 위와 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이 있다고도 인정되지 아니한다. 4. 결　론 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 아래 5.와 같은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 조승형의 반대의견 나는 이 사건 법률조항 중 “제312조” 중 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서부분과 “313조” 중 “피고인 또는” 부분은 헌법에 위반된다는 견해이므로 다음과 같은 이유로 다수의견에 대하여 반대한다. 가. 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 제3항 후단은 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하여 ‘독립된 법관에 의한 재판을 받을 권리’와 ‘적헌의 법률에 의한 공정한 재판을 받을 권리’ ‘신속한 재판을 받을 권리’를 천명하고 있다. 따라서 형사재판은 신속하고도 공정하게 이루어져 실체적 진실을 발견함을 최대의 이상으로 삼고 있다 할 것이다. 그렇다면 형사소송법은 위와 같은 3대 지도이념이 서로 조화를 이루어 합치되는 범위안에서 입법되어야 할 것이며 1987. 10. 29. 개정된 현행 헌법이 국민의 기본적 인권에 대한 침해를 가능한한 예방하기 위하여, 형사소송절차에 관한 각종 규정들을 정리하고 지도하는, 일반원칙인 적법절차의 원칙을 도입하여 “형사소송법의 헌법화”를 꾀하고 있는 단계까지 발전하고 있음을 볼 때에 현행 헌법의 이와 같은 규정취지는 형사소송절차를 엄격하게 통제하고 과거보다는 더욱 엄격하게 통제하고자 하는 변화된 헌법정신을 보이는데 있다고 할 것이다. 나. 이 사건의 경우 먼저 형사소송법 (이하 법이라 한다) 제312조 제1항 중 “피고인이 된 피의자”에 대한 검사작성의 피의자신문조서 부분에 대하여 법 제310조의2가 천명하고 있는 전문법칙의 예외를 인정하여 증거능력을 과연 부여할 수 있는지를 본다. (1) 법 제312조 중 위와 같은 규정부분은 공판중심주의를 현대 형사소송의 원리로 삼고 있는 각국의 입법례에서 찾아보기 어려우며, “신속”한 실체적 진실 발견에만 치중하여 “공정”한 실체적 진실발견을 외면한 것이고 “신속”과 “공정”의 조화를 이루지 못한 것으로서, 위 현행 헌법정신과 형사소송의 3대 지도이념에 반한다. (2) 또한 위 규정부분은 ‘독립된 법관에 의한 재판을 받을 권리’와 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 정면으로 침해하는 것이다. 왜냐하면 무죄추정을 받는 피고인의 법정진술보다 우선하여 검사작성의 “피고인이 된 피의자”에 대한 피의자신문조서를 믿게 하는 것이나 다름이 없고 그것은 곧 법관에 의한 공정한 재판을 받을 권리의 한 보장으로서의 공판중심주의에 현저히 반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 결과가 될 수 있기 때문이다. (3) 법관에 의한 재판 및 적법절차의 원리는 첫째, 소추기관과 피고인을 대등한 지위에 놓는 것을 전제로 하여 둘째, 공개된 장소에서 피고인에게 청문 및 변명의 기회를 보장하고 셋째, 그에 대하여 중립적인 제3의 심판기관이 공정하게 재판할 것을 그 핵심적 내용으로 한다고 할 수 있다. 물론 이러한 견해도 있을 수 있다. 즉 검사가 오로지 진실과 법령에 따라 직무를 수행하여야 할 의무를 가지고 있고, 판사와 동일한 자격을 갖춘 자로서 임명되고 공익의 대표자라는 지위에서 활동하며, 한편 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 피고인의 법정에서의 진술여하에 불구하고 인정되는 것은 오로지 증거능력일 뿐이고 증명력의 문제는 법관에게 맡겨져 있으므로, 헌법상의 적법절차의 요청이나 법관에 의한 재판에 대한 아무런 위배가 되지 아니한다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 검사는 어디까지나 피고인을 범죄자라고 지목하여 그에 대한 처벌을 요구하는 소추기관의 지위에 있을 뿐이며 공익의 대표자로서 진실과 법령에 따라 수행할 의무가 부여되어 있는 것도 수사 및 소추기관으로서의 직무일 뿐이다. 검사가 공익의 대표자라고 하는 것은 국가와 개인의 긴장관계에서 국가를 대표하여 제3의 중립적 기관인 법관에게 심판을 요구하는 지위에 있다는 것에 지나지 않는다. 따라서 검사가 작성한 피의자신문조서를 피고인이 법정에서 그 내용을 명백히 부인하고 있음에도 이를 증거로 사용할 수 있다고 하는 것은 형사소송의 일방당사자로서 유죄의 입증책임이 부과되어 있는 검사에게 그 책임을 경감시키는 부당한 혜택을 주고, 그 반사로서 피고인에게 불이익을 강요함으로써 공정한 재판의 틀을 깨는 것이 된다. 보다 근본적인 문제는 검사 작성의 “피고인이 된 피의자”에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 피고인의 법정에서의 진술여하에 불구하고 증거능력을 인정하는 것은 제3의 심판기관인 법관에 의한 재판이 실질적으로는 소추기관인 검사에 의하여 재판이 왜곡될 개연성을 제도적으로 보장하는 셈이 된다는 것이다. 그 결과는 검사작성의 “피고인이 된 피의자”에 대한 피의자신문조서는 일단 형식적 진정성립이 인정되면 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유에 대한 입증을 못하면, 그 피의자신문조서에 기재된 내용에 대한 실질적 진정성립도 추정되어 그 기재내용이 피고인의 범죄사실에 대한 직접증거로서 사용될 수 있다는 것을 의미한다. 피고인이 법정에서 명백히 그 내용을 부인하고 있음에도 증거로 사용될 수 있는 상황에 있어서 증거능력과 증명력을 개념적으로 분리하여 증명력에 대한 판단이 법관에게 전속되어 있다고 안심하는 것은 사안의 실체에 눈을 감는 것이라고 아니 할 수 없다. (4) 형사소송법이 1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 이후 현재에 이르기까지 법원이 수백만건의 형사사건을 처리함에 있어 “피고인이 된” 피의자에 대한 검사작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력을, 법관이 “특히 신빙할 수 있는 상태하에서” 이루어진 것이 아니라 하여 배제한 실례는 고작 3～4건에 불과한바, 이와 같은 재판실례는 이 사건 심판대상 법조항이 검사에 의한 재판을 받는 결과를 초래하는 위헌의 규정임을 증명하여 주고 있다고 할 것이다. 특히 이른바 5ㆍ16 군사쿠데타, 12ㆍ12 군사쿠데타에 의하여 군사정권이 이어졌던 30여년간의 재판실례는 더욱 그러하였다. 국민저항사건 이른바 시국사범 (민주화투쟁에 관련된 사범) 들은 중앙정보부 및 국가안전기획부와 경찰에서 극심한 고문을 당하였으면서도 검찰에 송치된 후에 고문에 의한 허위자백사실을 번복하지 못하였던 어두웠던 시대에, 이 사건 심판대상 법조항은 실체적 진실의 발견을 저해하는 구실을 톡톡히 하였었다. (5) 위 법조항 중 위 규정부분이 수사 및 소추의 주체인 검사로 하여금 특히 수사단계에서의 자백의 확보에 주력하게 함으로써 현실적으로 인권의 침해가능성을 높이는 것이 되고 결과적으로 헌법의 고문금지, 불리한 진술 거부권 등 명문규정을 형해화 할 가능성을 전혀 배제할 수 없다 할 것이다. (6) 그렇다면 위 규정부분은 입법재량의 한계를 넘어 법관에 의한 재판을 받을 권리와 적법절차에 관한 헌법상의 원리에 위배되는 것으로 위헌이라고 보아야 할 것이고, 이 사건 법률조항 중 “법 제312조” 제1항 중 “피고인이 된 피의자”에 대한 검사작성 피의자신문조서 부분은 역시 같은 이유로 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이며, 다음 다항에서 보는 바와 같이 재판상 아무런 의미도 있을 수 없으므로 헌법에 위반된다고 할 것이다. 다. 이 사건 법률조항 규정에는 법 제312조 제2항의 “검사 이외 의 수사기관이 작성한 피의자신문조서” 중 “피고인이 된 피의자”에 대한 피의자신문조서 부분과 법 제313조 제1항 중 “피고인”이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류까지도 법 제310조의2 소정의 전문법칙에 대한 예외를 인정하고 있다. 그러나, 피고인에 대한 재판에 있어서 피고인이 사망하거나 질병ㆍ외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때에는 법 제328조 제1항 제2호 규정에 따라 결정으로 공소를 기각하거나 법 제306조 규정에 따라 공판절차를 정지하거나, 사안이 법 제277조 소정의 경미사건이 아닌한 법 제276조 규정에 따라 피고인이 공판기일에 출석할 때까지 기다려야 비로소 개정할 수 있을 뿐이다 (위 질병ㆍ외국거주 기타 사유는 법 제277조의2 규정에 해당하는 사유가 아니다) . 따라서 위와 같은 사유가 있는 경우에는 “피고인이 된 피의자”에 대한 위 조서나 “피고인”이 작성한 위 진술서나 서류의 증거능력이 있느냐는 여부는 재판상 아무런 의미가 있을 수 없다. 그러함에도 불구하고 이 사건 법률조항 중 불필요하게 위 조서 ㆍ진술서ㆍ서류 등에 대한 전문법칙의 예외를 규정하고 있음은 결국 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다 할 것이다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언(주심) 이영모 한대현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 97헌바51

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