대법원 1997. 6. 13. 선고 97도703 판결

[국가보안법위반·집회및시위에관한법률위반·공직선거및선거부정방지법위반][집45(2)형,797;공1997.7.15.(38),2109] 【판시사항】 개정 형법 시행 이전에 죄를 범한 자에 대하여 개정 형법에 따라 보호관찰을 명할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】

개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예를 하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다. 【참조조문】 형법 제1조, 제62조의2, 부칙(1995. 12. 29.) 제2조, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 1997. 2. 18. 선고 96노1890 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인은 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 그 성립 및 임의성을 모두 인정하였음이 기록상 분명하므로, 원심이 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 증거로 채용한 조치는 정당하고, 원심의 증거 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은, 피고인이 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전·동조하여 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위협하는 내용이 담겨 있는 판시의 서적 등 표현물을 각 취득·소지한 사실을 인정하고, 피고인이 위 서적 등 표현물이 위와 같이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하면서도 이를 취득·소지한 점에다가, 피고인이 학생운동을 함께 하였던 친구들이 수사기관에 연행되었다는 소식을 듣고 서둘러 위 서적 등 표현물을 소각한 점 등으로 볼 때, 피고인에게는 위 서적 등 표현물의 취득 및 소지행위가 북한공산집단의 활동에 대한 찬양·고무·선전·동조행위가 될지도 모른다는 미필적 인식과 아울러 그와 같은 목적이 있었다고 인정된다고 하여 피고인의 위 행위를 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 따라 처벌하였다. 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들과 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반 또는 위 국가보안법위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 피고인이 1995. 6. 27.에 실시된 성남시장 선거에서 후보자로 출마한 공소외 1의 선거를 위한 기초조사 등을 하여 주는 과정에서 정식 용역대금 이외의 금원을 교부받고, 또한 위 공소외 1의 선거운동을 돕고 있는 공소외 2로부터 식사를 제공받아, 위 공소외 1이 후보자로 출마한 성남시장 선거에 관하여 기부를 받았다고 한 판시 공직선거및선거부정방지법위반에 관한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였다는 등 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1993. 12. 11. 옥외집회를 하여 당초 신고한 집회의 일시의 범위를 현저히 일탈하는 행위를 함과 동시에 일몰시간 후 옥외집회를 한 사실 및 1994. 3. 19. 옥외집회를 하여 일몰시간 후 옥외집회를 한 사실을 인정하여 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 기록에 의하면, 원심은 피고인이 1995. 6.부터 1995. 11. 15.까지 사이에 범한 이 사건 판시 제1, 2의 범죄사실(국가보안법위반, 공직선거및선거부정방지법위반)을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하면서, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정·신설되어 1997. 1. 1.부터 시행된 개정 형법 제62조의2 제1항, 제2항을 적용하여 보호관찰을 받을 것을 명하였음을 알 수 있다. 개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예를 하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인에 대하여 집행유예를 선고하면서 보호관찰을 받을 것을 명한 원심의 조치는 위에서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 논지가 지적하는 바와 같이 원심이 피고인에 대하여 명한 보호관찰의 특별준수사항에 국가보안법 및 집회및시위에관한법률위반 소지가 있는 활동을 하지 말라는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그것이 헌법상 집회·결사의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수도 없다. 6. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형이 너무 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 지창권 신성택(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 97도703 (2101771)

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[ 참조조문 ]

국가보안법 제7조

헌법 제12조 제13조

형법 제1조 제62조

[ 따름판례 ]

대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6403 판결

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