전원재판부 97헌마310, 1998. 11. 26.

【판시사항】 건축사면허를 취소 당한 사람들의 재면허취득에 관하여는 규정을 두고 있지 않은 건축사법시행령이 진정입법부작위에 해당하는지 여부 (소극) 【결정요지】 건축사법시행령 제4조 제1항은 새로이 건축사면허를 취득하고자 하는 사람들만을 대상으로 할 뿐, 건축사면허를 취소 당한 사람들에 관하여는 규정을 두고 있지 않다 하더라도, 위 조항은 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 불완전, 불충분하게 규율한 경우에 불과하므로, 이를 부진정입법부작위라 할 지언정 진정입법부작위에 해당한다고 할 수는 없으므로, 이 사건 심판청구는 존재하지 않는 입법부작위를 심판의 대상으로 삼은 것으로서 부적법하다. 재판관 조승형의 주위적 심판청구에 대한 반대의견 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원공권력 작용에 대한 소원 (간접적인 재판에 대한 소원) 을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대해서는 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있다는 점에서 본다면, 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상이 된다. 헌 법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다. ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심 등 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없다. 재판관 조승형의 예비적 청구에 대한 별개의견 입법부작위를 진정ㆍ부진정의 두 가지로 나누어 그 판단기준을 어떤 사항에 관하여 “입법이 있었느냐”의 여부에만 두는 다수의견의 2분법적 기준은 애매모호하여 국민의 기본권 보호에 실효성이 없어 부당하며, 가사 위 2분법을 따른다 하더라도, 헌법상 입법의무의 대상이 되는 입법사항이 여러 가지로 나누어져 있을 때에 각 입법사항을 모두 규율하고 있지만 입법자가 질적ㆍ상대적으로 불완전ㆍ불충분하게 규율하고 있는 경우를 부진정입법부작위로, 위 입법사항들 중 일부의 입법사항에 대하여는 규율하면서 나머지 일부의 입법사항에 관하여서는 전혀 규율하고 있지 아니한 경우 즉 양적ㆍ절대적으로 규율하고 있지 아니한 경우에는 진정입법부작위로 보아야 한다. 【참조조문】 헌법재판소법 제69조 (청구기간) ① 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원 의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다. ② 생략 건축사법 제7조 (건축사의 면허) ① 건축사가 되고자 하는 자는 제14조의 규정에 의한 건축사자격시험에 합격하고 건설교통부장관의 면허를 받아야 한다. ② 생략 건축사법 제9조 (결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 건축사의 면허를 받을 수 없다. 1.～3의2. 생략 4. 건축사면허의 취소처분을 받고 그 취소된 날로부터 2년이 경과되지 아니한 자 건축사법시행령(1978. 10. 6. 대통령령 제9183호로 제정되고 1995. 9. 2. 대통령령 제14759호로 개정된 것) 제4조 (건축사면허신청 등) ① 법 제7조 제1항의 규정에 의하여 건축사면허를 받고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 건축사자격시험응시원서 및 면허신청서를 건설교통부장관에게 제출하여야 한다. ②～③ 생략 건축사법시행령(1978. 10. 6. 대통령령 제9183호로 제정되고 1995. 9. 2. 대통령령 제14759호로 개정된 것) 제14조 (구성 및 위원의 임기) ① 위원회는 위원장 1인을 포함한 위원 30인 이내로 구성한다. ②～④ 생략 【참조판례】 헌재 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92 헌재 1996. 10. 30. 94헌마108, 판례집 8-2, 499 【전문】【당 사 자】 청 구 인　강○열 대리인 변호사　이석연 피청구인　건설교통부장관 당해사건　서울고등법원 96구35868 건축사면허증등재교부거부처분취소 대법원 97누7042 건축사면허증등재교부거부처분취소 【주　　문】 청구인의 심판청구를 모두 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 1965. 12. 16. 1급 건축사자격시험에 합격하고 1979. 3. 10. 피청구인으로부터 건축사면허를 받았으나, 1984. 12. 31. 건축사면허를 타인에게 대여하였다는 이유로 그 면허가 취소되었다. (2) 청구인은 1996. 2. 15. 피청구인에게 건축사면허증 및 면허수첩의 교부를 신청하였으나 피청구인은 같은 해 3. 5. 건축사면허의 취소처분을 받은 자가 다시 건축사면허를 받기 위해서는 새로 건축사자격시험에 응시하여 합격하여야 하는데도 청구인이 이와 같은 절차를 거침이 없이 바로 건축사면허증 및 면허수첩의 교부를 신청한 것은 부당하다는 이유로 이를 거부하였다 (이하 “이 사건 거부처분”이라 한 다) . (3) 이에 청구인은 서울고등법원에 피청구인의 이 사건 거부처분이 위법하다는 이유로 그 취소를 구하는 행정소송 (96구35868) 을 제기하였으나, 위 법원은 1997. 4. 9. 이를 기각하는 판결을 선고하였고, 상고심인 대법원도 같은 해 8. 29. 청구인의 상고를 기각하는 판결을 선고하고 같은 해 9. 9. 송달됨으로써 위 판결이 확정되기에 이르자, 청구인은 다시 같은 해 10. 4. 헌법재판소에 주위적으로 피청구인의 이 사건 거부처분으로 인하여 기본권이 침해되었음을 이유로 이 사건 거부처분의 취소를 구하고, 예비적으로 건축사면허취소기간이 경과한 후 다시 면허를 신청하려는 자에 대한 건축사 면허증재교부 등의 절차규정을 두지 아니한 행정입법부작위로 인하여 기본권이 침해되었음을 이유로 위헌 확인을 구하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 따라서 이 사건의 심판대상은 주위적으로는 피청구인이 1996. 3. 5. 청구인에 대하여 한 건축사면허증 및 면허수첩 재교부 거부처분 (이 사건 거부처분) 의 기본권 침해 여부이고, 예비적으로는 건축사법시행령에 건축사면허취소기간이 경과한 후 다시 면허를 신청하려는 자에 대한 건축사면허증재교부 등의 절차규정을 두지 아니한 행정입법부작위로 인한 기본권의 침해 여부이다. 〔관련조항〕 건축사법시행령 (1978. 10. 6. 대통령령 제9183호로 제정되고 1995. 9. 2. 대통령령 제14759호로 개정된 것) 제4조 (건축사면허신청 등) ① 법 제7조 제1항의 규정에 의하여 건축사면허를 받고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 건축사자격시험응시원서 및 면허신청서를 건설교통부장관에게 제출하여야 한다. 2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 (1) 주위적 심판청구 건축사법에 의하면 건축사자격시험과 건축사면허는 별개의 행정행위로서 건축사면허가 취소된다고 하여 건축사자격시험까지 취소되거나 무효로 되는 것은 아니므로, 건축사자격시험에 합격하고 건 축사면허를 받았다가 사정에 의하여 건축사면허가 취소된 자는 그 취소 후 2년이 경과하면 다시 건축사자격시험을 치를 필요없이 바로 건축사면허를 받기 위한 건축사 면허증 및 면허수첩의 재교부를 신청할 수 있다. 그러므로 피청구인이 이와는 달리 건축사면허의 취소처분을 받은 자가 다시 건축사 면허를 받기 위해서는 새로 건축사자격시험에 합격하여야 한다는 전제하에 청구인의 건축사 면허증 및 면허수첩의 교부신청에 대하여 이를 거부한 것은, 청구인으로 하여금 건축사로서의 직무를 수행할 수 없도록 하였다는 점에서 헌법 제15조에 의하여 보장되는 직업의 자유의 본질적인 내용을 침해한 것이며, 건축사시험합격자인 청구인을 변호사 등 다른 전문직종 자격시험합격자에 비하여 합리적인 이유 없이 차별함으로써 평등권을 침해한 것으로서 위헌적인 공권력의 행사이다. (2) 예비적 심판청구 건축사법 제규정에 비추어 볼 때 건축사자격시험에 합격하고 건축사면허를 받았다가 사정에 의하여 건축사면허가 취소된 자는 그 취소 후 2년이 경과하면 다시 건축사자격시험을 치를 필요 없이 바로 건축사면허를 받기 위한 건축사 면허증 및 면허수첩의 재교부를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 건축사법시행령 제4조 제1항 (1995. 9. 2. 대통령령 제14759호로 개정된 것) 이 건축사면허를 받고자 하는 자는 건축사자격시험응시원서 및 면허신청서를 함께 제출하도록 규정함으로써, 마치 면허취소처분을 받은 종전 합격자가 면허취소된 날로부터 2년이 경과한 후 다시 면허를 신청하는 경우에도 새로이 건축사면허를 받 고자 하는 사람과 마찬가지로 건축사자격시험응시원서를 함께 제출하여 건축사자격시험에 합격하여야 하는 것처럼 규정하고 있으나, 위 규정을 이와 같이 해석한다면 이는 상위법규인 법률에서 인정한 자격을 하위법규인 시행령에 의하여 박탈하는 결과가 되어 위 시행령 규정은 위임의 근거가 없는 무효의 규정이 되는 것이다. 따라서, 건축사법시행령 제4조 제1항은 새로이 건축사면허를 받고자 하는 사람들에게만 적용되는 것으로 해석하여야 할 것이고, 청구인과 같이 이미 건축사자격시험에 합격하고 건축사면허를 받았다가 사정에 의하여 건축사면허가 취소된 후 2년이 경과한 자에 대해서는 건축사법시행령에서 아직 관련규정을 두고 있지 않은 것으로 보아야 할 것이다. 결국 현행 건축사법시행령이 청구인과 같이 건축사면허 취소처분을 받은 자들로 하여금 다시 면허신청을 받을 수 있는 절차를 규정하지 않은 것은 위법한 행정입법부작위이고 그로 인하여 청구인은 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 평등권 및 행복추구권 등의 기본권을 침해당하였다. 나. 건설교통부장관의 의견 (1) 건축사법시행령 (1978. 10. 6. 대통령령 제9183호) 부칙 제3조의 종전의 규정에 의한 시험에 합격한 자로서 면허증 및 면허수첩의 교부를 받고자 하는 자는 제4조 제2항 각호의 서류를 갖추어 도지사를 거쳐 건설부장관에게 신청하여야 한다라는 규정은 청구인의 주장과 같이 면허가 취소된 자를 구제하기 위한 규정은 아니다. (2) 건축사법 제2조 제1항, 제7조 제1항, 제23조 제1항의 규정을 고려하면, 건축사자격시험은 건축사면허라는 자격취득을 위한 일련 의 연속적인 과정 또는 절차요건 중의 하나로서 건축사면허의 중심적 기준 내지 실체를 이루어 동 면허행위에 포함된다. 따라서 건축사면허의 취소자가 면허취소 후 2년이 경과한 다음에 면허를 다시 받고자 할 때에는 마땅히 건축사시험을 포함하여 신규로 면허를 받고자 하는 자와 같은 절차를 거쳐 새로이 면허를 받아야 하는 것이므로, 건축사법에서는 건축사면허취소자에 대하여 면허재교부절차규정을 두고 있지 아니한 것인 바 이를 행정입법부작위에 의한 위헌적인 공권력의 불행사로 볼 수는 없다. (3) 따라서 이 건 심판의 대상인 건축사면허증등재교부거부처분은 적법ㆍ타당한 처분이며 건축사면허 재교부절차에 관한 규정을 따로 제정하지 아니한 것이 위헌적인 공권력의 불행사라고 볼 수 없다. 3. 판　단 가. 주위적 심판청구에 관한 판단 (1) 이 사건 주위적 심판청구의 쟁점은, 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 (이하 “원행정처분”이라고 한다) 자체가 청구인의 기본권을 침해하였음을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능한지 여부이다. (2) 그런데 헌법재판소는 96헌마172등 사건에 관하여 1997. 12. 24. 선고한 결정 (판례집 9-2, 842) 에서, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음을 선언하면서, 그와 같은 법원의 재판을 취소함과 아울러, 그 재판의 대상이 되었던 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구까지 받아들여 이를 취소한 바 있다. 그러나 위 결정에서 보는 바와 같이 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 원행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 당사자는 그 판결의 기판력에 의한 기속을 받게 되므로, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나기 때문이다. 따라서 법원의 재판이 위 96헌마172등 사건과 같은 예외적인 경우에 해당하여 그 역시 동시에 취소되는 것을 전제로 하지 아니하는 한, 원행정처분의 취소 등을 구하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다고 할 것이다. (3) 그러므로 위에서 본 바와 같은 예외적 허용사유에 해당되지 아니하는 이 사건에 있어서 원행정처분의 취소를 구하는 이 사건 주위적 심판청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 부적법하다 할 것이다. 나. 예비적 심판청구에 관한 판단 예비적 심판청구에 관하여 청구인은 건축사법시행령 제4조 제1항은 새로이 건축사면허를 취득하고자 하는 사람들만을 대상으로 하는 것이고 건축사면허를 취소당한 사람들에 대하여는 적용이 없는 것으로서 건축사법시행령에는 건축사면허를 취소 당한 사람들에 관하여는 전혀 규정을 두고 있지 않는 셈이어서 진정입법부작위라고 주장하고 있다. 그러나, 위 조항은 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 불완전, 불충분하게 규율한 경우에 불과하므로, 이를 부진정입법부작위라 할 지언정 청구인이 심판의 대상으로 삼고 있는 바와 같은 진정입법부작위에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이다. 따라서, 청구인의 예비적 심판청구는 존재하지도 않는 입법부작위를 심판의 대상으로 삼은 것으로서 역시 부적법하다 할 것이다. 가사, 청구인의 예비적 심판청구가 위와 같은 불완전입법에 대하여 적극적인 헌법소원을 제기한 취지의 심판청구라고 보더라도, 이와 같은 헌법소원은 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간의 적용을 받는다 할 것이다 (헌재 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1, 92, 102 참조) . 그런데, 청구인은 늦어도 이 사건 거부처분이 이루어진 1996. 3. 5.에는 위 시행령에 의한 기본권침해를 알았다고 할 것이므로, 그 때로부터 기산하여 60일의 청구기간이 이미 경과한 뒤에 제기된 이 사건 예비적 심판청구 또한 부적법하다 할 것이다. 4. 결　론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 조승형의 의견이 있는 외에는, 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 5. 재판관 조승형의 의견 가. 주위적 심판청구에 대하여 한 판단부분에 대한 반대의견 나는 우리재판소가 1998. 5. 28.에 선고한 91헌마98, 93헌마253 (병합) 사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 주위적 심판청구 부분인 건축사면허증 및 면허수첩재교부거부처분취소 청구부분에 대하여 헌법소원 심판의 대상이 아니라는 이유로 각하하여야 한다는 의견에 대하여는 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다. (1) 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원 (간접적인 재판에 대한 소원) 을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다. (2) 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정 처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례 (1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다. (가) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다. (나) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다. 그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다. 또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다. (다) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다. 이는 법원의 확정재판의 취소 (예컨대 재심) 에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다. (3) 이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 주위적 심판청구 부분인 건축사면허증 및 면허수첩재교부거부처분취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다. 나. 예비적 심판청구에 대하여 한 판단부분에 대한 별개의견 나는 이 사건 예비적 심판청구 부분인 건축사법시행령에 건축사면허취소기간이 경과한 후 다시 면허를 신청하려는 자에 대한 건축사면허증재교부 등의 절차규정을 두지 아니한 행정입법부작위로 인한 기본권침해여부 심판청구 부분에 있어서 입법부작위라는 공권력의 불행사 그 자체가 있다고는 보지 아니하므로 다수의견의 각하의견에는 찬성하나, 진정입법부작위가 아니므로 심판청구가 부적법하다거나 부진정입법부작위로 인정되나 심판청구기간이 경과하여 부적법하다는 이유에 대하여서는 찬성하지 아니하므로 다음과 같이 별개의견을 밝힌다. (1) 다수의견은 입법부작위를 진정ㆍ부진정의 두 경우로 나누어, 그 판단기준을 어떤 사항에 관하여 “입법이 있었느냐”의 여부에만 두는 견지에서 이 사건의 경우도 이와 같은 2분법적 기준에 따라 판단하고 있는 바, 이와 같은 기준은 애매모호하여 국민의 기본권 보호에 실효성이 없어 부당하며, 가사 위 2분법에 따른다 하더라도, 헌법상 입법의무의 대상이 되는 입법사항이 여러 가지로 나누어져 있을 때에 각 입법사항을 모두 규율하고 있지만 입법자가 질적ㆍ상대적으로 불완전ㆍ불충분하게 규율하고 있는 경우를 부진정입법부작위로, 위 입법사항들 중 일부의 입법사항에 대하여는 규율하면서 나머지 일부의 입법사항에 관하여서는 전혀 규율하고 있지 아니한 경우 즉 양적ㆍ절대적으로 규율하고 있지 아니한 경우에는 진정입법부작위로 보아야 할 것이라 함은 나의 종전 주장 (헌재 1996. 10. 30. 94헌마108, 판례집 8-2, 499-500) 과 같다. (2) 입법부작위에 해당하는 공권력불행사 그 자체가 없으므로 위 심판청구 부분은 부적법하다. 건축사법 제7조 제1항은 “건축사가 되고자 하는 자는 제14조의 규정에 의한 건축사자격시험에 합격하고 건설교통부장관의 면허를 받아야 한다”라고 규정하고 있으며, 같은법 제9조 제4호는 “건축사면허의 취소처분을 받고 그 취소된 날로부터 2년이 경과되지 아니한 자”를 건축사의 면허를 받을 수 없는 자로 규정하여, 누구나 같은 법 제9조 각호에 정하는 결격사유가 없는 한 (이 사건의 경우 제4호 사유가 없는 한) 건축사자격시험에 응하여 합격하여야 건설교통부장관의 면허를 얻을 수 있음을 분명히 하고 있다. 따라서 이 사건의 경우 건축사면허의 취소처분을 받고 2년이 경과한 청구인은 건축사자격시험에 다시 합격하여야 건축사면허를 얻을 수 있다고 할 것이다. 다시 말하면 청구인은 건축사면허를 취소당하였고 그 후 2년이 경과되었으므로 건축사자격시험에 응시할 자격이 있으며 합격하면 다시 그 면허를 얻을 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 건축사법을 입법함에 있어 그 면허취소 후 2년이 경과된 자에 대한 구제절차규정을 두지 아니한 입법부작위가 없음은 물론 모법에 충실하게 입법된 위 건축사법시행령 제14조 제1항에 있어서 위와 같은 입법부작위가 있었다고 볼 수는 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다. (3) 청구인은 입법부작위를 주장함에 있어, 건축사면허의 취소를 받고 그 취소된 날로부터 2년이 경과된 자에게는 종전에 합격하였 던 건축사자격이 여전히 유효함을 전제로 하여 위 건축사법시행령 조항에 있어서 면허재교부 등 구제절차규정을 두지 아니한 입법부작위를 주장하고 있으나, 건축사법 제9조 제4호 규정을 역으로 해석하면 건축사면허취소 후 2년이 경과된 자는 건축사법 제7조 제1항 소정의 응시 및 면허받을 자격이 있으며, 어느 누구나 (즉 면허취소 후 2년이 경과된 자라 하더라도) 건축사자격시험에 합격하고 건설교통부장관의 면허를 얻도록 규정한 건축사법 제7조 제1항 규정의 입법취지에 따르면 청구인의 주장은 부당하다. (4) 그렇다면 이 사건 심판청구 중 예비적 심판청구 부분에 대한 다수의견 중 각하이유 부분은 부당하므로 심판대상인 입법부작위를 인정할 수 없어 부적법하다는 이유로 각하하였어야 할 것이다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식(주심) 고중석 신창언 이영모 한대현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 97헌마310

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조 제69조

건축사법시행령 제4조 제14조

대한민국헌법 제15조 제107조 제111조

건축사법 제2조 제7조 제9조

[ 참조판례 ]

89헌마79
94헌마108