전원재판부 96헌마179, 1998. 2. 27.

【전문】〔판시사항〕 가. 구 행형법이 미결수용자에 관한 규정을 두지 아니하여 진정입법부작위에 해당하는지 여부(소극) 나. 교도작업을 하지 않은 자가 심판청구한 행형법 제39조 제1항에 대한 헌법소원사건에서 청구인이 자기관련성이 있는지 여부(소극) 다. 교도소장의 접견불허처분에 대한 헌법소원은 구제절차를 거친 후에 하여야 하는지 여부(적극) 〔결정요지〕 가. 이 사건 법률은 제2조에서 수형자와 미결수용자는 구분수용하도록 규정하고, 제14장 이하에서 이발, 변호인의 접견, 작업과 교회(敎誨)등에 대하여 미결수용자에 관한 별도의 규정을 두고 있으므로 미결수용자에 대하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법의 흠결이 있는 경 우라고 볼 수 없으며, 청구인의 주장은 미결수용자의 처우에 대하여 입법을 하였으나 불충분 하거나 불공정한 규율을 하여 입법행위에 결함이 있는 경우 즉, 부진정부작위입법에 대한 헌법소원으로 보아야 한다. 나. 청구인은 자신이 국가보안법위반으로 징역형을 선고받은 양심범이므로 교도작업을 할 수 없다고 하여 교도소장의 작업지시를 거부하고 출소할 때까지 작업을 하지 않았으므로, 수형자가 작업을 하여 발생하는 수입에 관한 처리를 규정한 이 사건 법률 제39조 제1항에 의하여 기본권을 침해받은 바가 없어 자기관련성이 없다. 다. 미결수용자 접견신청에 대한 교도소장의 불허처분에 대하여는 행정심판법, 행정소송법에 의하여 행정심판, 행정소송이 가능할 것이므로 이러한 구제절차를 거치지 아니하고 제기한 헌법소원은 부적법하다. 〔심판대상조문〕 구 행형법(1995. 1. 5. 법률 제4936호로 개정되고, 1996. 12. 12. 법률 제5175호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제18조 제1항, 제3항 본문, 제19조, 제39조 제1항 〔참조조문〕 헌법 제12조 제1항, 제18조, 제23조 제1항, 제27조 제4항 헌법재판소법 제68조 제1항 〔참조판례〕 가. 헌재 1993. 3. 11. 89헌마79, 판례집 5-1. 92 나. 헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1. 416 다. 헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2. 94 청 구 인　이　○　영 국선대리인 변호사　김　종　춘 피청구인　서울구치소장, 안양교도소장 〔주　　문〕 심판청구를 각하한다. 〔이　　유〕 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 1995. 1. 28. 국가보안법위반 혐의로 남대문경찰서에 구속되어 같은 해 2. 7. 서울구치소로, 같은 해 7. 27. 안양교도소로 이감되어 수용되었고, 1996. 3. 12. 대법원에서 상고기각으로 형이 확정되고 같은해 4. 22. 순천교도소로 이감되었는바, 구 행형법(1995. 1. 5. 법률 제4936호로 개정되고, 1996. 12. 12. 법률 제5175호로 개정되기 전의 것, 이하 이 사건 법률이라 한다)이 미결수용자에 대하여 기결수와 그 처우를 달리하는 규정을 두지 아니하여 무죄추정을 받을 청구인의 권리를 침해하였고, 같은 법 제10조 제1항의 신체검사규정, 같은 법 제18조 제1항 및 제3항 본문의 접견과 서신의 수발에 관한 규정, 같은 법 제19조의 서신 등의 영치에 관한 규정, 같은 법 제39조 제1항의 작업수입 등의 규정과 서울구치소장과 안양교도소장의 접견허가 및 불허처분, 접견시간연장불허처분, 서신발송 및 수령의 허가와 검열 및 불허처분 등이 신체의 자유, 무죄추정을 받을 권리, 통신의 자유, 재산권보장 등의 헌법규정에 위반하여 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장하며 1996. 5. 18. 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 따라서 심판의 대상은 이 사건 법률의 입법부작위와 이 사건 법률 제10조 제1항, 제18조 제1항, 제3항 본문, 제19조, 제39조 제1항 및 서울구치소장과 안양교도소장의 각 처분이며, 심판대상규정 및 서울구치소장과 안양교도소장의 각 처분의 내용은 다음과 같다. ？구 행형법 제10조(신체검사 등) ① 신입자에 대하여는 신체ㆍ의류를 검사하고 지문을 채취하며 사진을 촬영하여야 한다. 2, 3항 생　략 제18조(접견과 서신의 수발) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 타인과 접견하거나 서신을 수발할 수 있다. ③ 수용자의 접견과 서신수발은 교도관의 참여와 검열을 요한다.(단서 생략) 2, 4－6항 생　략 제19조(서신 등의 영치) 수용자에 교부된 서신 기타 문서는 본인이 열람한 후에 이를 영치한다. 제39조(작업수입 등) ① 작업수입은 국고수입으로 한다. 2, 3항 생　략 ？서울구치소장 및 안양교도소장의 각 처분 (1) 안양교도소장의 (가) 1995. 8. 4. 청구인의 모 심상인이 신청한 청구인 접견신청에 대한 허가행위 및 같은 날 청구인이 신청한 접견시간연장신청에 대한 불허행위 (나) 1996. 2. 일자불상경 청구외 장○이 신청한 청구인 접견신청에 대한 불허행위 (2) 서울구치소장의 (가) 1995. 5. 29. 및 같은 달 30. 청구인의 변호사 류성하에게 법률조언을 받고자 발송하는 청구인의 서신에 대한 허가 및 검열행위 (나) 같은 해 7. 24. 경 영국의 클레인 맥비(Clane Mcvey)에게 발송하는 청구인의 서신에 대한 발송불허행위 (3) 안양교도소장의 (가) 1995. 8. 10. 청구인의 모 심상인에게 발송하는 청구인의 서신에 대한 허가 및 검열행위 (나) 같은 달 17. 청구인의 모 심상인으로부터 청구인에게 발송된 서신에 대한 허가 및 검열행위 (다) 1996. 1. 8. 청구외 정○석으로부터 청구인에게 발송된 서신에 대한 전달거부행위 2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견 가. 청구인의 주장요지 (1) 형사 피의자 또는 피고인인 미결수용자는 수사대상자이거나 형사재판의 일방 당사자이므로 교화대상자인 수형자와 달리 방어권의 주체로서 방어권행사를 위한 대우가 이루어져야 함에도 입법부는 미결수용자의 수용에 관한 입법을 하지 않고, 1995. 1. 5. 법률 제4936호로 이 사건 법률을 개정하면서 미결수용자의 헌법상의 기본권인 무죄추정을 받을 권리를 보장하지 아니하여 미결수로 안양교도소에 수용되어 있던 청구인의 기본권을 침해하였다. (2) 청구인은 이 사건 법률 제10조 제1항의 규정에 따라 신체검사, 지문채취, 사진촬영을 당하여 무죄추정을 받을 권리, 신체의 자유를 침해당하였다. (3) 형사 피의자 또는 피고인인 미결수용자는 도주 및 증거인멸의 방지라는 구속의 목적에 반하지 않는 범위내에서는 자유롭게 외부와의 접견, 서신의 수발이 이루어져야 함에도 접견, 서신의 수발, 영치 등을 규정한 이 사건 법률 제18조 제1항, 제3항 본문, 제19조의 각 규정과 서울구치소장 및 안양교도소장의 청구인에 대한 접견과 서신수발의 검열, 허가 및 불허가처분 등은 형사 피의자 또는 피고인의 실질적 방어권과 통신의 자유를 침해하고, 기본권의 과잉제한금지의 원칙에도 위반된다. (4) 이 사건 법률 제39조 제1항은 수형자의 작업수입을 국고수입으로 하도록 규정하여 수형자의 재산권을 침해하였다. 나. 법무부장관의 의견 (1) 적법요건에 관한 의견 (가) 청구기간의 도과 법령소원인 본건에 있어서 헌법소원의 대상법률인 이 사건 법률은 1995. 1. 5. 개정되어 공포와 동시에 시행되었으며, 청구인은 1995. 1. 28. 국가보안법위반으로 구속되어 같은 해 2. 7. 서울구치소에 미결수용자로 수감되어 신체, 의류검사, 지문채취 및 사진촬영을 당하였고, 따라서 그때에는 이 사건 법률 제10조 제1항 규정에 의한 기본권 침해사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 할 것이므로 그때부터 60일이 지난 1996. 5. 18. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간의 도과로 부적법하다. (나) 보충성의 결여 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하여 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에야 심판청구를 하도록 되어 있고, 이 사건 법률 제6조는 수형자 또는 미결수용자가 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 법무부장관 또는 순회점검 공무원에게 청원할 수 있다고 규정하고, 같은 법 시행령은 제5조 내지 제8조에서 청원의 절차를 상세히 규정하고 있으므로 청구인은 먼저 법무부장관 등에게 청원을 하고, 법무부장관 등이 이를 거부한 경우에 다시 행정소송법 제4조 제1호에 의하여 취소소송을 제기하여 구제절차를 취한 뒤에 헌법소원을 제기하여야 함에도 청구인은 이러한 절차를 거치지 아니하고 헌법소원을 제기하여 부적법하다. (다) 권리침해의 자기관련성 결여 청구인은 1996. 3. 12. 형이 확정된 이래 교도소내에서 작업에 임한 사실이 없으므로 이 사건 법률 제39조 제1항이 수형자의 교도작업수입을 국고수입으로 한다고 규정하고 있더라도 청구인의 권리를 침해한바 없으므로 청구인은 자기관련성이 없어 부적법하다. (라) 권리보호이익의 결여 청구인은 1996. 3. 12. 형이 확정되어 더 이상 미결수용자신분으로 처우 받을 사유가 없으므로 청구인이 미결수용자임을 전제로 하여 제기한 이 사건 법률 제10조 제1항, 제18조 제1항, 제3항 본문, 제19조에 대한 위헌확인 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 그리고 청구인은 1997. 7. 8. 형기종료로 순천교도소에서 출소하였으므로 이 사건 헌법소원심판은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. (2) 본안에 관한 의견 (가) 무죄추정의 원칙과 신체의 자유의 침해 여부 미결수용자의 무죄추정권이 헌법상 보장된다 하더라도 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한할 수 있으며, 무죄추정의 원칙은 불리한 처지에 놓인 피의자ㆍ피고인의 지위를 보호하여 형사절차에서 그들의 불이익을 필요최소한에 그치게 하자는 것이고, 이 사건 법률의 위 규정들은 미결수용의 필요최소한의 불가피한 조치를 규정한 것이므로 무죄추정의 원칙이나 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (나) 통신의 자유의 침해 여부 헌법 제18조의 통신의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있으며, 이 사건 법률의 규정은 미결수용의 목적을 달성하기 위하여 수용자가 타인과 접견하거나 서신을 수발할 경우 당해 교도소장의 허가와 교도관의 참여 및 검열을 규정하고 있고, 서신검열에 대하여는 이미 헌법재판소에서 질서유지, 공공복리의 정당한 목적을 위하여 불가피하므로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 바 있으며(1995. 7. 21. 선고, 92헌마144 결정 참조), 이는 접견의 경우에도 동일하게 적용될 수 있다. 이 사건 법률 제19조의 서신 등의 영치에 관한 규정은 수용자들이 금전이나 물품을 교도소내에 직접 소지하거나 거실 등에 보관함으로써 발생할 수 있는 도난, 분실, 훼손, 수용자간의 공갈, 협박, 강취 등의 불법행위, 개인의 사생활이나 프라이버시의 침해 등의 폐해를 제거하려는데 목적이 있으며, 보관된 서신 및 문서는 필요성이 인정될 경우 상당기간 본인이 소지할 수 있고, 영치된 후에도 본인이 필요로 할 경우 언제든지 청구에 의하여 다시 소지하거나 열람(행형법 시행령 제70조, 제131조, 영치금품관리규정 제30조)할 수 있기 때문에 통신의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (다) 재산권의 침해여부 징역형이 확정된 자는 형법 제67조에 따라 교도소에 구치되어 강제노역을 하여야 하고, 교도소에서는 동 규정에 따라 교도작업을 실시하고 있으며, 국고에서 작업상여금을 지급하고 있으나 이는 수형자의 근로의욕고취와 작업능률향상, 그리고 출소후의 생활자금의 조성을 위하여 작업에 취업하는 자에 한하여 작업의 종류, 성적, 행장, 기타의 사정을 참작하여 지급하는 상여금으로서 노무제공에 대한 사법적(私法的) 대가관계는 없고, 은혜적 성격을 가지므로 청구권은 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 법률 제39조 제1항의 규정은 헌법상 보장된 재산권을 침해하는 규정이 아니다. 3. 판　단 먼저 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다 . 가. 청구기간의 준수 여부 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다. 그리고 법령에 대한 헌법소원의 경우에 법령이 시행된 뒤에 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.(1990. 6. 25. 선고, 89헌마220 결정 등 참조) 한편 청구인은 1996. 4. 19. 국선대리인 선임신청을 하였고(96헌사59), 헌법재판소에서는 1996. 5. 1. 변호사 조헌발을 국선대리인으로 선임하여 위 국선대리인은 같은 달 18. 헌법소원심판청구서를 제출하였으며, 헌법재판소는 위 국선대리인의 사임허가신청에 따라 같은 달 22. 국선대리인 변호사 조헌발의 선정을 취소하고 변호사 김종춘을 국선대리인으로 재선정하였다. 그런데 헌법재판소법 제70조 제1항에 의하면 헌법소원을 청구하려는 자는 일정한 경우 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있고, 이 경우 헌법소원심판청구기간은 ‘국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로’ 정하도록 하고 있으며, 이는 국선대리인 선임신청이 인용되어 헌법소원심판청구가 제기된 경우에는 국선대리인선임신청일을 헌법소원심판청구시로 보고 있으므로(헌법재판소 1992. 3. 9. 92헌마38 결정 참조) 이 사건 헌법소원심판의 청구기간 준수여부는 1996. 4. 19.을 기준으로 정하여야 한다. 아래에서 청구기간의 준수여부에 대하여 살펴본다. (1) 이 사건 법률의 입법부작위에 대한 헌법소원 이 사건 법률은 제2조에서 수형자와 미결수용자는 구분수용하도록 규정하고, 제14장 이하에서 미결수용자의 이발, 변호인 접견, 작업과 교회(敎誨) 등에 대하여 미결수용자에 관한 별도의 규정을 두고 있으므로 미결수용자에 대하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법의 흠결이 있는 경우라고 볼 수 없으며, 청구인의 주장은 미결수용자의 처우에 대하여 입법을 하였으나 불충분하거나 불공정한 규율을 하여 입법행위에 결함이 있는 경우 즉, 부진정부작위입법에 대한 헌법소원으로 보아야 할 것이고, 이때에는 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간이 준수되어야 한다(1993. 3. 11. 선고, 89헌마79 결정 등 참조). 그런데 청구인은 이 사건 법률이 시행된 1995. 1. 5. 보다 뒤인 1995. 2. 7. 미결수용자로 서울구치소에 수감되어 그때 이 사건 법률에 해당하는 사유가 발생하였고, 청구인은 그 사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 할 것인바, 국선대리인선임신청일인 1996. 4. 19. 은 기본권침해사유가 발생한 것을 안 때인 1995. 2. 7.부터 60일이 경과한 것이 명백하므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. (2) 이 사건 법률 제10조 제1항에 대한 헌법소원 이 사건 법률 제10조 제1항에 의하면 신입자에 대하여 신체ㆍ의류를 검사하고 지문을 채취하며 사진을 촬영하도록 되어 있는바, 청구인은 이 사건 법률이 시행된 1995. 1. 5. 보다 뒤인 1995. 2. 7. 서울구치소에 수감되고, 같은해 7. 27. 안양교도소로 이감되었으므로 1995. 2. 7. 이 사건 법률 제10조 제1항에 해당하는 사유가 발생하였고, 청구인은 위 날짜에 그 사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 한다. 그런데 국선대리인선임신청일인 1996. 4. 19.은 기본권침해사유가 발생한 것을 안 때인 1995. 2. 7.부터 60일이 경과한 것이 명백하므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. (3) 이 사건 법률 제18조 제1항, 제3항 본문에 대한 헌법소원 1995. 8. 4. 청구인의 접견에 대한 허가 및 교도관의 참여행위가 있었고, 같은 해 5. 29. 청구인의 서신발송에 대한 허가 및 검열행위가 있었으며, 1995. 8. 17. 청구인에게 발송된 서신에 대한 허가 및 검열행위가 있었는바, 이 사건 법률이 시행된 뒤인 위 각 날짜에 이 사건 법률 제18조 제1항, 제3항 본문에 해당하는 사유가 발생하였고, 청구인은 위 각 날짜에 그 사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 한다. 그런데 국선대리인선임신청일인 1996. 4. 19.은 기본권침해사유가 발생한 것을 안 때인 1995. 5. 29., 같은 해 8. 4., 같은 해 8. 17.부터 60일이 각 경과한 것이 명백하므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. (4) 이 사건 법률 제19조에 대한 헌법소원 서울구치소장은 1995. 2. 7.부터 같은 해 7. 27.까지 사이에 청구인의 각종 재판기록, 문서, 서신 등에 대하여 구치소내에 영치를 시켰는바, 이 사건 법률이 시행된 1995. 1. 5. 보다 뒤인 1995. 2. 7. 이 사건 법률 제19조에 해당하는 사유가 발생하였고, 청구인은 위 날짜에 그 사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 한다. 그런데 국선대리인선임신청일인 1996. 4. 19.은 기본권침해사유가 발생한 것을 안 때인 1995. 2. 7. 부터 60일이 경과한 것이 명백하므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. (5) 서울구치소장과 안양교도소장의 각 처분에 대한 헌법소원 청구인은 서울구치소장과 안양교도소장의 각 처분에 대하여 구제절차를 거친 바 없으므로 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하여 공권력행사로 인하여 기본권을 침해받은 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 그런데 청구인이 헌법소원심판을 청구한 위 각 처분 중 1996. 2. 일자불상경 청구외 장○과의 접견신청에 대한 불허처분 이외에는 모두 기본권 침해사유가 있음을 안 날로부터 60일 또는 그 사유가 있은 날로부터 180일을 경과한 1996. 4. 19. 국선대리인 선임신청이 있었으므로 청구기간이 도과되어 부적법하다. (6) 소결론 청구인의 헌법소원심판대상 중 이 사건 법률 제39조 제1항 및 1996. 2. 일자불상경의 접견신청불허처분 외에는 모두 청구기간이 경과되어 부적법하다. 나. 법적관련성 구비 여부 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(헌법재판소 1995. 3. 23. 선고, 93헌마12 결정 등 참조). 그런데 청구인은 자신이 국가보안법 위반으로 징역형을 선고 받은 양심범이므로 교도작업을 할 수 없다고 하여 교도소장의 작업지시를 거부하고 출소할 때까지 작업을 하지 않았다. 그렇다면 청구인은 수형자가 작업을 하여 발생하는 수입에 관한 처리를 규정한 이 사건 법률 제39조 제1항에 의하여 기본권을 침해받은 바가 없어 자기관련성이 없다고 하여야 할 것이므로 청구인의 위 규정에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. 다. 보충성의 원칙 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하면 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없도록 되어 있는데, 1996. 2. 일자불상경 청구외 장○의 접견신청에 대한 안양교도소장의 불허처분에 대하여는 행정심판법 및 행정소송법에 의하여 행정심판, 행정소송이 가능할 것이므로(대법원 1992. 5. 8. 선고, 91누7552 판결 참조) 이러한 절차를 거치지 아니한채 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고, 92헌마144 결정 참조). 4. 결　론 따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장　　　　재판관　김　용　준 재판관　김　문　희 재판관　이　재　화 주　심　재판관　조　승　형 재판관　정　경　식 재판관　고　중　석 재판관　신　창　언 재판관　이　영　모 재판관　한　대　현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 96헌마179

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행정심판법

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형법 제67조