전원재판부 96헌가1, 1998. 5. 28.

【판시사항】 의료보험 요양기관 지정의 취소를 규정하고 있는 의료보험법 제33조 제1항이 헌법 제40조, 제75조, 제95조 등에 위반되는지 여부 (적극) 【결정요지】 의료보험요양기관의 직업수행의 자유를 제한하는 그 지정취소의 경우, 국회는 그 취소의 사유에 관하여 국민들의 정당한 의료보험수급권의 보호ㆍ보험재정의 보호 및 의료보험 수급질서의 확립이라는 공공복리 내지 질서유지의 필요와 그 지정취소로 인하여 의료기관 등이 입게 될 불이익 등을 비교형량하여 일반 국민이 그 기준을 대강이라도 예측할 수 있도록 법률로서 명확히 정하여야 하고, 하위 법령에 위임하는 경우에도 그 구체적인 범위를 정하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항에서는 그 지정취소 사유의 대강이라도 예측할 수 있게 규정하지 아니한 채 보건복지부장관에게 포괄적으로 백지위임하고 있으므로, 이는 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 헌법 제75조 및 제95조에 위반되고, 나아가 우리 헌법상의 기본원리인 권력분립의 원리, 법치주의의 원리, 의회입법의 원칙 등에 위배된다고 할 것이다. 【전문】【당 사 자】 제청법원　서울고등법원(95부1047 위헌심판제청신청) 제청신청인　이 ○ 주 대리인 변호사　유정동 외 1인 복대리인 변호사　은창용 당해사건　위 법원 95구3895 의료보험요양기관지정취소처분취소 【주　　문】 의료보험법 제33조 제1항은 헌법에 위반된다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상가. 사건의 개요제청신청인 이 ○ 주는 1980년 의사면허를, 1984년 신경정신과 전문의 자격을 각 취득하고 1993. 4. 3.경부터 부산 동래구 ○○ 동 1287의 16 지상 건물 2층에서 ○○ 신경정신과의원을 개설ㆍ운영하는 자이다. 그런데 위 이○주가 의료보험법상 요양기관으로 지정받아 위 의원을 운영하던중, 부산광역시로부터 1994. 12. 7.부터 같은 달 9.까지 의료보험급여사항에 관하여 현지조사를 받는 과정에서 본인부담금수납대장을 비치하지 아니한 사실이 확인되어, 신청외 의료보험연합회는 1995. 2. 8. 의료보험요양기관지정취소기준 (1993. 4. 26. 보사부훈령 제683호) 제2조에 따라 위 이○주에게 의료보험요양기관지정취소처분 (재지정금지기간：1995. 2. 22. － 같은 해 5. 21.) 을 하였다. 이에 위 이○주는 같은달 14. 서울고등법원에 위 의료보험연합회의 처분의 취소를 구하는 청구소송 (95구3895) 을 제기하고, 그 재판계속중 의료보험법 제33조 제1항의 위헌여부가 위 재판의 전제가 된다고 하며 1995. 10. 4. 위헌심판제청신청을 하였다. 서울고등법원은 같은 해 12. 21. 위 신청을 받아 들여 위 법률조항이 위헌의 의심이 있다고 하여 이 사건 위헌여부심판제청을 하였다. 나. 심판의 대상그러므로 이 사건 심판의 대상은 의료보험법 (이하 “법”이라 한다) 제33조 제1항 (이하 “이 사건 법률조항”이라 한다) 의 위헌여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다. 법 제33조 (요양기관지정의 취소) ① 보험자 또는 보험자단체는 보건복지부장관이 정하는 바에 따라 요양기관의 지정을 취소할 수 있다. ② 보건복지부장관은 요양기관이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 요양기관의 지정을 취소할 것을 보험자 또는 보험자단체에 명할 수 있다. 1. 제35조의 규정에 의한 요양급여나 분만급여의 비용의 청구에 있어서 부정이 있을 때 2. 제76조 제2항의 규정에 의한 명령에 위반하거나 허위보고를 하거나 관계공무원의 검사 또는 질문을 거부ㆍ방해 또는 기피한 때 2. 제청이유와 관계기관의 의견가. 제청법원의 제청이유이 사건 법률조항은 요양기관의 지정의 취소에 관하여 구체적인 범위를 정하여 위임함이 없이, 취소사유와 재지정금지기간에 관하여 일반적인 규정조차 없이 모든 사항을 보건복지부장관에게 위임하는 소위 백지위임 또는 포괄위임을 한 것으로서 헌법 제75조에 위반된다고 볼 여지가 있다. 나. 보건복지부장관의 의견(1) 위 보사부훈령인 “의료보험요양기관지정취소기준”은 법 제33조 제2항에 근거하여 같은 항 각 호의 1에 해당하는 사항의 구체적인 처분기준을 규정한 것이고, 위 기준과 보건복지부장관의 요양기관지정취소 지시문서에 의거하여 의료보험연합회가 제청신청인에게 행한 위 요양기관지정취소처분은 이 사건 법률조항인 법 제33조 제1항이 아니라 같은 조 제2항에 근거하여 행한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 위 당해사건의 재판의 전제가 된 사실이 없으므로 이 사건 위헌여부심판제청은 부적법하여 각하되어야 한다. (2) 이 사건 법률조항을 형식적으로 보면 포괄위임을 한 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니나, 법 제33조 제2항에서는 요양기관이 법 제35조의 규정에 의한 요양급여나 분만급여의 비용의 청구에 부정이 있을 때나 법 제76조 제2항의 규정에 의한 명령에 위반하거나 허위보고를 하거나 관계공무원의 검사 또는 질문을 거부ㆍ방해 또는 기피한 때 등으로 구체적으로 그 범위를 한정하여 위임하고 있고, 그에 따라 보건복지부장관이 정한 의료보험요양기관지정취소기준 (1993. 4. 26. 보사부훈령 제683호) 제1조 (목적) 에서도 이 기준은 의료보험법 제33조의 규정에 의하여 요양기관지정을 취소하는 기준, 절차, 기타 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 법 제33조 제1항과 같은 조 제2항이 각각 별개의 지정취소의 범위를 정한 것이 아님이 명백하고, 따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제75조에 위반된다고 할 수는 없다. 3. 판　단가. 재판의 전제성 인정 여부법원의 위헌여부심판제청에 있어서 위헌여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는, 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가 그 제청을 부적법하다고 하여 각하할 수 있다 (헌재 1996. 10. 4. 96헌가6, 판례집 8-2, 308, 321) . 이 사건의 경우, 제청법원은 위 요양기관지정취소처분의 근거 법률조항을 법 제33조 제2항이 아니라 이 사건 법률조항으로 보아 그 법률조항에 대하여 위헌여부심판제청을 하여 왔다. 또한 법 제 32조, 제33조 제1항은 요양기관의 지정 및 그 지정취소의 주체를 보험자 또는 보험자단체라고 규정하고 있고, 법 제33조 제2항은 보건복지부장관의 요양기관지정취소 명령의 상대방을 요양기관이 아니라 보험자 또는 보험자단체라고 규정하고 있는바, 위 법규정들의 문언 형식이나 체제를 감안하면 이 사건 법률조항인 법 제33조 제1항은 요양기관지정의 취소에 관한 일반적 규정으로, 같은 조 제2항은 그 취소와 관련된 보건복지부장관의 보험자 또는 보험자단체에 대한 감독규정으로 봄이 옳다. 그렇다면, 이 사건 위헌여부심판제청은 제청법원의 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 재판의 전제성 요건은 구비되었다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부(1) 직업수행의 자유 제한과 위임입법 법 제29조 제2항, 제32조는 의료보험의 요양급여는 부득이한 경우를 제외하고는 요양기관 (보험자 또는 보험자단체가 지정한 보건기 관ㆍ의료기관 또는 약국이나 보험자단체가 설치ㆍ운영하는 의료기관) 만이 할 수 있도록 규정하고 있으며, 법 제35조는 요양기관만이 그 요양급여비용을 청구할 수 있고 요양급여 또는 분만급여에 관한 비용은 보건복지부장관이 심의위원회의 심의를 거쳐 정한 기준에 의하여 산정한 금액으로 하도록 규정하고 있다. 따라서 전국민을 상대로 의료보험이 실시되고 있는 우리나라의 의료보험체계하에서 (법 제4조, 다만, 공무원및사립학교교직원의료보험법에 의한 피보험자와 그 피부양자, 의료보호법에 의하여 의료보호를 받는자, 독립유공자예우에관한법률 및 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의하 여 의료보호를 받는자 등은 법의 적용대상은 아니나, 그들 역시 위 법률 등에 의하여 의료의 수혜자가 된다) 의료기관으로서는, 요양기관의 지정이 취소되고 일정기간동안 재지정이 금지되면, 의료보험환자의 진료와 치료 등을 하지 못하게 됨으로써 막대한 수입의 감소를 가져와 그 운영에 큰 지장을 초래하게 되므로, 요양기관지정의 취소는 의료기관 개설자에게는 막대한 불이익을 주는 제재적 처분으로서 헌법이 보장하고 있는 직업선택의 자유의 한 내용인 직업수행의 자유를 제한하는 것이라 할 수 있다. 그런데 문제는 이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 제한하는 요양기관의 지정취소 사항을 모두 직접 법률로 규정하지 아니하고 입법위임을 하고 있으며, 그 위임입법의 형식도 “대통령령”, “총리령” “부령” 등과 같이 구체적으로 위임할 하위법령을 특정하지 아니하고 다만 “보건복지부장관이 정하는 바에 따라” 라고만 불분명하게 규정하고 있을 뿐이어서, 문언만으로는 보건복지부령으로 정하라는 것인지 보건복지부의 내부 행정규칙으로 정하라는 것인지 분명하지 아니하다는데 있다. 그러므로 이 사건에서 핵심적인 쟁점이 되는 것은 이 사건 법률조항과 같은 불분명한 형식의 위임입법으로 직업수행의 자유를 제한하는 것이 위임입법의 한계를 일탈하는 것이 아닌지 여부로서, 결국 이 사건 법률조항이 헌법 제40조, 제75조, 제95조 등에 위배되는지의 여부라 할 것이다. (2) 헌법상 위임입법의 법리와 그에 대한 통제 우리 헌법 제40조는 “입법권은 국회에 속한다”라고 규정하면서, 아울러 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”, 제95조는 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다”고 각 규정함으로서 행정기관으로의 위임입법을 인정하고 있는데, 우리 헌법 제40조의 의미는 적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다는 것이다. 한편 현대국가의 특질의 하나로서, 국회의 입법기능이 저하되고 이와는 상대적으로 행정부에 의한 입법기능이 확대ㆍ강화되고 있다는 지적은 어제 오늘의 일이 아니고 우리나라에서만 한정된 문제가 아니라 각국의 공통된 현상이기도 하다. 그러나 위임입법의 양적 증대와 질적 고도화라고 하는 정치수요의 현대적 변용에 대한 제도적 대응이 불가피하다고 하더라도, 권력분립이라는 헌법상 의 기본원리와의 조정 또한 불가피하다. 따라서 위와 같은 정치적 ㆍ행정적 수요에 발맞추어 위임입법을 허용하되 그와 함께 권력분립의 원리를 구현하기 위하여나 법치주의의 원리를 수호하기 위하여 위임입법에 대한 통제도 필요하다. 위임입법의 수요가 강하면 강할수록 그에 비례하여 위임입법에 대한 통제의 필요성 또한 강하게 요구되는 것이다. 외국의 위임입법에 관한 입법례 및 운용현실을 보더라도, 대체적으로 입법부가 기본적이고 본질적인 정책을 결정하여 그에 관한 중요한 기준이 되는 것은 직접 규정하고, 기술적ㆍ세부적인 사항이나 긴급한 대처를 필요로 하는 사항 등은 그에 대응함에 적합한 행정부로의 위임입법을 허용하되, 그 행정입법절차는 입법부의 입법절차에 비견되는 절차를 요구ㆍ반영하고 있으며 아울러 행정입법을 하기에 앞서 입법부에서 통제할 수 있는 수단을 나라마다 광협의 차이는 있을지라도 다양하게 마련하여, 권력분립의 원리, 법치주의의 원리, 민주주의 원리와의 조화를 도모하고 있다. 그런데 과거 우리나라는 행정부 주도로 경제개발ㆍ사회발전을 이룩하는 과정에서 국회는 국민의 다양한 의견을 수렴하여 입법에 반영하는 민주ㆍ법치국가적인 의회로서의 역할수행이 상대적으로 미흡하여 행정부에서 마련해 온 법률안을 신중하고 면밀한 검토과정을 소홀히 한 채 통과시키는 사례가 적지 않았고, 그로 말미암아 위임입법이 양산된 것이 헌정의 현실인데, 이에 대하여는 다수의 학자들이 “법률에 의한 행정”이라기 보다 “행정규칙에 의한 행정” 또는 “행정규칙으로의 도피”라고 많은 비판을 하고 있기도 하다. 한편 행정절차법은 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령 등을 제정ㆍ개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고 (제41조) , 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을 제출할 수 있으며 (제44조) , 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있도록 (제45조) 규정하고 있으나, 고시나 훈령 등 행정규칙을 제정ㆍ개정ㆍ폐지함에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한다. 법규명령과 행정규칙의 이러한 행정절차상의 차이점 외에도 법규명령은 법제처의 심사를 거치고 (대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포하여야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력을 발생하게 된다는 점에서 차이가 있다. 또한 우리나라에서는 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니하다. 이상과 같은 여러 가지 사정을 종합하면 법률이 입법위임을 할 때에는 “대통령령” “총리령” “부령” 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 이 사건 법률조항처럼 다만 “보건복지부장관이 정하는 바에 따라”와 같은 형식으로 입법위임을 함으로서 법규명령에 위임한 것인지 행정규칙에 위임한 것인지 분명하지 아니하도록 하여서는 아니 될 것이고, 그렇게 위임한 경우에는 그 법률의 위임입법의 한계 일탈여부를 판단함에 있어 보다 엄격하게 심사하여야 할 것이다. (3) 위임입법의 한계 일탈 여부 우리 헌법 제75조의 규정 취지는 사실상 입법권을 백지위임하는 것과 같은 일반적이고 포괄적인 위임은 의회입법과 법치주의를 부인하는 것이 되어 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있기 때문에, 위와 같은 결과를 사전에 방지하고자 함에 있다. 따라서 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. 다만 구체적인 범위는 각종 법령이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다 할 것이므로 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 법률의 규정에 의하여 이미 위임된 법규명령 등으로 규제될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 법규명령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하고 (헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341 참조) , 이 경우에 있어 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하 여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다 (헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 59; 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집 7-2, 155, 165-166 참조) . 이 사건 법률조항은 그 성질이 위에서 살펴본 바와 같이 직업선택의 자유 제한에 관한 것이고, 요양기관 지정취소의 문제는 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 등 사회적ㆍ경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요가 있는 경우도 아니므로 입법위임은 보다 엄격한 형식에 의한 것이어야 한다. 그런데 관련 법조항을 유기적ㆍ체계적으로 살펴보아도 위임된 법규명령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수가 없다. 즉, 요양기관 지정의 취소 사유에 관련된 법조항으로는 법 전체의 입법목적을 규정한 법 제1조와 보건복지부장관의 보험자 또는 보험자단체에 대한 감독규정인 법 제33조 제2항이 있을 따름이다. 그런데 법 제1조는 “이 법은 국민의 질병ㆍ부상ㆍ분만 또는 사망 등에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장의 증진을 도모함을 목적으로 한다”라고 규정하고 있을 뿐이므로 위 법조항만으로는 보험자 또는 보험자단체가 어떠한 경우에 요양기관의 지정을 취소할 수 있는지 예측할 수 없고, 다만 감독규정인 법 제33조 제2항에 규정된 사유로서 위임된 법규명령 등에 규정될 취소사유의 일부를 예측할 수 있을 뿐이다. 법 제33조 제2항은, 보건복지부장관은 요양기관이 “1. 제35조의 규정에 의한 요양급여나 분만급여의 비용의 청구에 있어서 부정이 있을 때, 2. 제76조 제2항의 규정에 의한 명령에 위반하거나 허위보고를 하거나 관계공무원의 검사 또는 질문을 거부ㆍ방해 또는 기피한 때”의 하나에 해당할 때에는 그 요양기관의 지정을 취소할 것을 보험자 또는 보험자단체에 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 보험자 또는 보험자단체가 요양기관의 지정을 취소할 수 있는 사유로 상정할 수 있는 것으로는 위 사유들 외에도 요양기관으로 지정받은 의료기관 등이 폐업된 때, 의료법 또는 약사법에 의하여 업무정지, 폐쇄 또는 개설허가취소를 받은 때, 의료기관 등의 개설자가 면허자격정지 또는 면허취소 처분을 받은 때, 의료기관의 개설자가 법인의 대표가 아닌 경우로서 고령 또는 건강상의 이유로 환자진료에 현저히 지장을 초래할 우려가 있다고 인정될 때, 기타 지정을 받은 요양기관이 지정의 제한, 이중지정금지 등의 관련법조항에 해당되었음이 확인된 때 등이 있을 수 있다 (실제로도 보건복지부장관이 정한 의료보험요양기관 관리규정에는 이러한 사유들을 요양기관지정의 취소사유로서 규정하고 있으며, 제청신청인은 본인부담금 수납대장을 비치하지 아니하였다는 사유로서 요양기관의 지정이 취소되었다) . 또한 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 보험자 또는 보험자단체의 요양기관지정취소에 관한 일반적 규정이고 법 제33조 제2항은 보건복지부장관의 보험자 또는 보험자단체에 대한 감독규정이므로 그 취소 사유를 정하는데 있어서 감독규정인 법 제33조 제2항의 사유가 전적인 기준이 될 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. 즉, 의료보험요양기관의 직업수행의 자유를 제한하는 그 지정취소의 경우, 국회는 그 취소의 사유에 관하여 국민들의 정당한 의료보험수급권의 보호ㆍ보험재정의 보호 및 의료보험 수급질서의 확립이라는 공공복리 내지 질서유지의 필요와 그 지정취소로 인하여 의료기관 등이 입게 될 불이익 등을 비교형량하여 일반 국민이 그 기준을 대강이라도 예측할 수 있도록 법률로서 명확히 정하여야 하고, 하위 법령에 위임하는 경우에도 그 구체적인 범위를 정하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항에서는 그 지정취소 사유의 대강이라도 예측할 수 있게 규정하지 아니한 채 보건복지부장관에게 포괄적으로 백지위임하고 있으므로, 이는 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 헌법 제75조 및 제95조에 위반되고, 나아가 우리 헌법상의 기본원리인 권력분립의 원리, 법치주의의 원리, 의회입법의 원칙 등에 위배된다고 할 것이다. 4. 결　론결국 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모 한 대현(주심)

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 96헌가1

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[ 참조조문 ]

의료법

의료보험법 제33조

의료보호법

대한민국헌법 제40조 제75조

약사법

국가유공자등예우및지원에관한법률