지정재판부 96헌마321, 1996. 10. 8., 각하

【전문】 사 건 96헌마321 행형법 제12조 위헌확인 청 구 인 김 ○ 식 관련소송사건 서울고등법원 96구2035 단란주점영업정지처분취소 [주 문] 청구인의 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건의 개요 및 심판청구의 요지 청구인은 형사피고인으로서 안양교도소에서 미결수용 중이었는데, 1996. 5. 14. 청구인에 대한 대법원의 상고기각 판결이 선고되어 징역 3년 자격정지 3년의 형이 확정되자, 행형법 제12조에 근거한 안양교도소장의 이송처분에 의하여 같은 해 7. 15. 장흥교도소로 이송되었다. 이에 청구인은, 수형자의 이송은 수형자 자신에 대한 거주장소의 변경과 함께 처우내용의 변경을 초래하므로 수형자 자신은 물론 그 가족의 기본권을 침해하지 아니하는 최소한도의 범위 내에서 이루어져야 하는 것임에도 불구하고, 행형법 제12조는 ‘수형자의 수용, 작업, 교화 기타 처우상 특히 필요하다고 인정할 때에는 당해 소장은 법무부장관의 승인을 얻어 수형자를 다른 교도소 또는 소년교도소에 이송할 수 있다’고 규정하여, 그 규정 형식 및 내용에 있어서 헌법 제1조 제2항의 국민주권주의, 헌법 제10조의 행복추구권, 헌법 제11조 제1항의 평등권, 헌법 제12조 및 제13조 각 항의 적법절차 및 죄형법정주의, 헌법 제17조의 사생활을 보호받을 권리, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유, 헌법 제36조 제1항의 가족생활을 보호받을 권리, 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 필요최소한도의 원칙 등에 명백히 위반하는 위헌조항이라는 이유를 들어 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 2. 판 단 먼저 이 사건 심판청구의 적법성 여부를 살펴 본다. 일반적으로 어떠한 법률조항 자체가 기본권을 침해하였다는 이유로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 청구인 스스로의 기본권이 당해 법률조항 자체에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 침해를 받을 것을 요건으로 한다. 따라서 당해 법률조항에 근거한 별도의 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 것과 같은 경우에는 위와 같은 권리침해의 직접성 요건은 결여되었다고 보아야 할 것이다(헌법재판소 1989. 10. 27. 선고 89헌마105,125,126 병합결정). 그런데 청구인은 위 형사판결의 확정 후 안양교도소로부터 장흥교도소로 이송되어 수형생활을 하고 있다 하더라도 이는 안양교도소장의 이송처분의 결과이고 행형법 제12조 자체에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 그와 같은 결과가 초래된 것은 아니므로, 권리침해의 직접성 요건을 결여한 것으로서 부적법하다 할 것이다. 가사 청구인이 안양교도소장의 청구인에 대한 이송처분 그 자체의 취소를 구하는 부분이 포함되어 있다고 하더라도, 이러한 교도소장의 수형자 이송처분에 대하여는 행형법 제6조, 행정심판법 및 행정소송법 등에 그에 대한 구제절차가 규정되어 있으므로 청구인으로서는 응당 이러한 사전구제절차를 거친 후에 이 사건 헌법소원을 제기하였어야 할 것인데, 기록상 청구인이 이러한 절차를 거쳤다고 볼 만한 아무런 흔적도 찾아 볼 수 없으므로, 위 이송처분취소청구 역시 사전구제절차를 경유하지 아니한 흠결이 있어서 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 규정에 비추어 역시 부적법하다 할 것이다(헌법재판소 1994. 10. 19. 선고 94헌마197 결정 참조). 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 어느모로 보나 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 96헌마321

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