전원재판부 94헌마73, 1996. 10. 4.

【전문】 헌 법 재 판 소 결 정 사 건 94헌마73 사행행위등규제및처벌특례법 제7조등 위헌확인 청 구 인 김○욱외 23인 청구인들 대리인 변호사 김 학 모 주 문 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 이 유 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인들은 복표발행, 현상기타사행행위단속법 또는 사행행위등규제법(1991. 3. 8. 법률 제4339호에 의하여 종전의 “복표발행,현상기타사행행위단속법”을 전문개정한 것)의 규정에 의하여 별지2 기재와 같이 각 3년간의 투전기업허가를 받고 투전기업을 하던 자들인 바, 1993. 12. 27. 법률 제4607호로 사행행위등규제법이 개정(“사행행위등규제및처벌특례법”으로 명칭도 변경됨)되면서 사행행위영업에서 “투전기업”을 삭제함으로써(위 개정법률 제2조제1항제1호 “다”목), 이미 투전기업의 허가를 받은 자들도 그 허가기간이 만료될 때까지만 종전의 규정에 의한 영업을 계속할 수 있고(위 개정법률 부칙 제2조제1항) 그 이후에는 투전기업을 할 수 없게 되었다. 이에 청구인들은 위 사행행위등규제및처벌특례법 제7조(허가의 유효기간에 관한 규정)와 부칙 제2조제1항(투전기업등의 폐지등에 관한 경과조치규정)이 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유 및 재산권을 침해하였다고 주장하여 1994. 4. 26. 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 사행행위등규제및처벌특례법(1993. 12. 27. 법률 제4607호로 개정된 것, 이하 “법”이라 한다) 제7조 및 부칙 제2조제1항이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부인 바, 그 규정내용은 다음과 같다. 제7조(허가의 유효기간) ① 허가의 유효기간은 영업의 종류별로 대통령령으로 정하되, 3년을 초과할 수 없다. ② 제1항의 규정에 의한 허가의 유효기간이 지난 후 계속하여 영업을 하고자 하는 자는 내무부령이 정하는 바에 의하여 다시 허가를 받아야 한다. 부칙 (1993. 12. 27.) 제2조 (투전기업등의 폐지등에 관한 경과조치) ① 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 투전기업(投錢機業)의 허가 또는 기계식 구슬치기에 의한 기타 사행행위업의 허가를 받은 자는 제2조제1항제1호 “다”목ㆍ“라”목, 제5조제1항 및 제30조제1항제4호의 개정규정에 불구하고 그 허가기간이 만료될 때까지 종전의 규정에 의하여 영업을 계속할 수 있다. 2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장 법 제7조의 규정과 같이 영업허가를 함에 있어서 그 유효기간을 두는 제도는 사행행위업 이외의 어느 영업허가에서도 그 유례를 찾아 볼 수 없는 제도이고, 막대한 자금을 투자하여 투전기업의 영업허가를 취득하고 영업을 개시한 청구인들이 허가기간의 연장을 받지 못한다면 재허가를 받을 수 있으리라는 기대권이 박탈되며 더 이상 투전기업에 종사하지 못하게 된다. 이는 헌법이 보장하는 청구인들의 평등권과 직업선택의 자유 및 재산권을 부당하게 제한하는 결과가 되므로 위 규정은 헌법에 위반되는 무효의 규정이다. 투전기업의 영업허가는 수익적 행정행위로서 기존의 수허가자에게 불이익한 결과를 초래하는 처분을 할 때에는 이를 정당화할만한 특별하고 중대한 공익상의 필요가 있어야 하는데, 위 법조항에 의하여 투전기영업을 더 이상 하지 못하게 됨으로써 수허가자인 청구인들은 현저한 불이익을 받게되는 반면 이를 정당화할만한 특별한 공익상의 필요도 없으므로, 이 점에서도 위 법조항은 청구인들의 직업선택의 자유 내지 재산권을 부당하게 제한하는 위헌규정이다. 나. 경찰청장의 의견 (1) 적법요건에 관한 의견 (가) 법률에 의하여 국민의 기본권이 침해된 경우라고 하더라도 그것이 구체적인 쟁송사건으로 법원에 계속되지 않은 경우에는 법률에 대한 위헌심판을 청구할 수 없고 헌법소원의 대상도 되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. (나) 헌법소원은 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없는 바(헌법재판소법 제68조제1항 단서), 이 사건의 경우 청구인들은 영업허가의 유효기간이 종료되거나 사행기구등을 개조하지 아니하여 행정처분을 받고 그에 대하여 행정심판과 행정쟁송을 통하여 그 부적법함과 당부를 다투어야 함에도 불구하고 이러한 구제절차를 거치지 아니하였으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. (2) 위헌여부에 관한 의견 (가) 사행행위영업은 건전한 오락이 아니라 일종의 도박으로서 외화획득 또는 관광진흥을 위하여 극히 제한적으로 허용되는 것이어서 이에 대한 허가는 강학상 일반적인 개념의 “허가”와는 달리 취급하여야 하기 때문에, 사행행위영업의 허가에는 일정한 유효기간을 두고 그 기간만료후에 재허가를 할 것인지의 여부는 이 법의 입법목적, 법 제5조의 허가의 요건과 그 동안의 영업에 대한 준법성, 적정성 여부의 엄밀한 검토에 따라 이를 결정함으로써 이에 부적합한 업소는 그 영업을 못하도록 한 것이다. 더욱이 투전기업이 실제에 있어서는 주로 내국인들에게 이용되며 과다한 사행심조장, 탈세, 폭력조직과의 연계 등 선량한 풍속을 저해하는 문제점이 있어 1993. 12. 27. 사행행위등규제법을 개정(“사행행위등규제및처벌특례법”으로 명칭 변경)하면서 투전기업을 삭제하는 대신 부칙 제2조제1항에서 업종폐쇄로 인한 기존 영업자의 피해를 최소화 하기 위하여 이미 받은 허가기간 동안에는 영업을 허용하는 경과 규정도 두었다. (나) 직업선택의 자유는 매우 중요한 공공의 이익을 위하여 또는 고도의 개연성있는 사회적 위험성등을 방지하기 위하여 이를 제한할 수 있는 바, 일종의 도박인 투전기업이 과다한 사행심을 유발하여 국민의 건전한 풍속을 해하면서도 당초의 허가목적인 외화획득이나 관광진흥 등 공익목적에 기여하지 못하고 있으므로 이 업종을 폐지하여 건전한 사회기풍을 도모하고자 한 것은 직업선택의 자유를 제한한 것이라 할 수 없다. (다) 사행행위영업의 특성이 특정한 경우에 극히 제한적으로 허용되는 도박의 일종이라고 한다면 청구인들의 재산권을 보호하는 것도 중요하지만 이에 참여하는 불특정 다수의 이용자의 재산권 또한 중요하다고 하지 않을 수 없다. 그런데도 다른 수익적 행정행위에 대한 행정조치에 준하여, 기존영업자의 영업상 기득권이나 투하자본까지 고려하여 그에 대한 침해보다 공익상의 필요가 더 클 때에만 사행행위영업의 내용 및 범위를 조정, 변경할 수 있다고 할 것은 아니므로, 투전기영업의 폐지가 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 3. 판 단 가. 헌법재판소법 제68조제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있고 이 조항의 “공권력”에는 “입법권”도 포함되므로 어떤 법령으로 인하여 현재 직접적으로 자기의 기본권을 침해당한 경우에는 바로 법령 그 자체를 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고 그 경우에는 다른 구제절차를 거칠 필요가 없다(당 재판소 1989. 3. 17.선고 88헌마1 결정등 참조) 따라서 적법요건에 관한 경찰청장의 의견은 모두 이유없는 것이어서 이를 받아들일 수 없다. 나. 법 제7조에 관한 청구부분 헌법재판소법 제68조제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제69조제1항은 제68조제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일이내에 청구하여야 한다고 청구기간의 기산점 및 그 기간에 관하여 규정하고 있는 바, 법령에 대한 헌법소원의 경우에 그 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받은 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일이내, 그 법령이 시행된 날로부터 180일이내로, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일이내로 각 해석된다. 이 사건의 경우 법 제7조는 1991. 3. 8. 법률 제4339호 사행행위등규제법 제7조로 신설된 이후 현재까지 개정되지 아니하고 시행되고 있는 조항으로서 그 시행일은 위 법률 부칙 제1조에 의하여 공포후 6월이 경과한 날인 1991. 9. 9.이며, 한편 청구인들의 주장에 의하면 그들은 별지 2 “허가일”란 기재와 같이 1991. 4. 27.부터 1993. 2. 26.까지 사이에 각 유효기간 3년의 투전기업허가를 받았다는 것이다. 그렇다면 청구인들의 주장과 같이 법 제7조 그 자체에 의하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 하더라도 그들의 기본권이 침해된 것은 각 그 영업허가 유효기간의 만료일이 아니라 청구인들에 대한 각 그 영업허가일(다만, 청구인 전○철, 최○민, 이○철, 정○훈은 위 법률 제4339호 사행행위등규제법 공포후 그 시행전에 유효기간 3년의 허가를 받았는 바, 이들의 경우에는 위 법의 시행일인 1991. 9. 9.에 기본권의 침해를 받은 것이라고 하겠다)이라고 보아야 할 것이다 (당 재판소 1996. 3. 28.선고 93헌마198 결정 참조). 그렇다면 이 사건 심판청구 중 법 제7조에 관한 부분은 기본권 침해가 있은 때로부터 180일을 훨씬 경과한 1994. 4. 26.에 헌법소원이 제기되었으므로 청구기간의 도과로서 부적법하다. 다. 법 부칙 제2조제1항에 관한 청구부분 청구인들이 주장하는 기본권 침해, 즉 청구인들이 투전기업의 재허가를 받지 못하게 된 것은 법 제7조와 사행행위등규제법시행령(1993. 12. 6. 대통령령 제14015호로 개정된 것) 제4조에 의하여 투전기업허가의 유효기간이 3년으로 되어 있고 그 유효기간이 지난 후에는 다시 허가를 받아야 그 영업을 계속할 수 있도록 되어 있는데다가 허가의 대상이 되는 “사행행위영업”의 종류를 규정한 법 제2조제1항제1호에서 “투전기업”이 삭제됨으로써(“다”목 참조) 위 허가기간이 만료된 후에는 지방경찰청장이 투전기업에 대한 재허가를 할 수 없도록 되었기 때문이고, 청구인들이 이 사건에서 심판의 대상으로 삼은 법 부칙 제2조제1항은 단지 위와 같이 “투전기업”이 사행행위영업의 허가대상에서 삭제되었더라도 종전 규정에 의하여 이미 투전기업의 허가를 받은 기존업자들은 그 허가기간이 만료될 때까지는 종전 규정에 의하여 영업을 계속할 수 있다는 시혜적인 경과조치에 관하여 규정하고 있을 뿐이다. 그렇다면 위 법 부칙 제2조제1항 그 자체는 청구인들 주장의 기본권침해에 관하여 이른바 법적인 자기관련성이 없다고 보아야 할 것이므로 이 조항에 관한 심판청구도 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 위와 같은 이유로 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 5. 재판관 김진우ㆍ이재화ㆍ조승형ㆍ정경식의 반대의견 우리는 다수의견 중 사행행위등규제및처벌특례법 제7조 부분에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다. 그 이유는 헌법재판소 1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정에서 우리가 밝힌 바와 같으므로 위 결정 중 해당부분을 원용하는 바, 이 사건에 있어서 청구인들이 이 사건 심판대상조항에 의하여 그들의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해당한 것은 위 개정 특례법의 시행일(청구인 전○철, 최○민, 이○철, 정○훈)이거나 영업허가일인 별지 각 허가일(나머지 청구인들)이 아니라 영업허가 만료일인 1994. 4. 26. 내지 1996. 3. 6.(별지 각 허가만료일)이므로 청구기간의 기산일은 위 각 영업허가만료 익일이며 그 때로부터 이 사건 청구기간을 기산하게 되면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 각 청구기간을 준수하여 적법하다고 할 것이다. 따라서 위 부분의 다수의견과 같이 각하할 것이 아니라고 생각한다. 1996. 10. 4. 재 판 장 재 판 관 김 용 준 _________________________ 재 판 관 김 진 우 _________________________ 재 판 관 김 문 희 _________________________ 주 심 재 판 관 황 도 연 _________________________ 재 판 관 이 재 화 _________________________ 재 판 관 조 승 형 _________________________ 재 판 관 정 경 식 _________________________ 재 판 관 고 중 석 _________________________ 재 판 관 신 창 언 _________________________

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 94헌마73

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[ 참조조문 ]

사행행위등규제법 제7조

사행행위등규제법시행령

사행행위등규제및처벌특례법 제7조

헌법재판소법 제68조 제69조

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