94헌마197, 1994. 10. 19.

【판시사항】 법무부장관(法務部長官)의 수형자(受刑者) 이송지휘처분(移送指揮處分)의 공권력행사(公權力行使) 해당 여부 【결정요지】 법무부장관(法務部長官)의 수형자(受刑者) 이송지휘처분(移送指揮處分)은 행형법(行刑法) 제12조의 규정에 의한 교도소장(矯導所長)의 수형자(受刑者) 이송승인신청(移送承認申請)에 대하여 법무부장관(法務部長官)이 같은 법조에 따라 당해 교도소장에 대하여 한 이송승인의 의사표시에 불과하여, 이것이 곧 기본권침해의 원인이 된 “공권력(公權力)의 행사(行使)”에 해당한다고 볼 수 없다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인 박 ○ 피청구인 법무부장관 【주 문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이 유】 1. 이 사건 심판청구의 요지는 다음과 같다. 청구인은 현재 대법원, 서울고등법원, 서울지방법원 동부지원 및 대검찰청, 서울지방검찰청 등에 청구인이 당사자로 된 각종 신청, 청구 또는 소송사건이 계류중에 있고, 특히 서울지방법원 동부지원에 계류중인 94가합 9403 위증여부확인청구사건에 관하여는 형사 최○길에 대한 증인 신문기일이 1994.9.16.로 지정 고지된 바 있다. 그런데도 피청구인은 청구인의 이러한 사정을 전혀 고려하지 아니하고 1994.8.29.경 영등포교도소장에게 그곳에 수감되어 있던 청구인을 전주교도소로 이송하도록 이송지휘를 하였고, 이에 따라 청구인은 같은 해 8.29. 영등포교도소에서 전주교도소로 이감됨으로써 헌법상 보장된 주거의 자유를 침해당하였을 뿐만 아니라 위에서 본 각종 사건들의 소송수행에 막대한 어려움을 겪고 있다. 따라서 위 이송지휘처분을 취소함과 아울러 청구인을 위 사건들이 계류중인 법원 및 검찰청 소재지인 서울 소재 교도소로의 이송을 구하여 이 사건 심판청구에 이르렀다는 것이다. 2. 살피건대, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정되어 있으므로 헌법소원심판의 청구를 하려면 우선 기본권침해의 원인이 된 “공권력의 행사 또는 불행사”의 사실이 있어야 한다. 그런데 기록에 의하면 청구인이 이 사건에서 취소를 구하는 피청구인의 수형자 이송지휘처분이라 함은 행형법 제12조의 규정에 의한 교도소장의 수형자 이송승인신청에 대하여 피청구인(법무부장관)이 같은 법조에 따라 당해 교도소장에 대하여 한 이송승인의 의사표시에 불과하여, 이것이 곧 기본권침해의 원인이 된 “공권력의 행 사”에 해당한다고는 볼 수 없다(가사 청구인의 이 사건 심판청구 중에 영등포교도소장의 청구인에 대한 이송처분 그 자체의 취소를 구하는 부분이 포함되어 있다고 하더라도, 이러한 교도소장의 수형자 이송처분에 대하여는 행형법 제6조, 행정심판법 및 행정소송법등에 그에 대한 구제절차가 규정되어 있는바, 이러한 절차를 거친 흔적이 없는 위 이송처분취소청구는 사전구제절차의 경유의 흠결로서 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 및 제72조 제3항 제1호의 규정에 비추어 부적법하다. 3. 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장 재판관 김진우 재판관 황도연 재판관 신창언

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 94헌마197

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