전원재판부 93헌마92, 1993. 5. 10., 각하

【판시사항】 가. 적법(適法)한 전심절차(前審節次)를 거치지 아니한 심판청구(審判請求)이어서 부적법(不適法)한 사례 나. 같은 사안(事案)으로 거부처분취소심판청구(拒否處分取消審判請求)와 병행하여 부작위위헌확인심판청구(不作爲違憲確認審判請求)를 한 것이 허용되는지 여부 【결정요지】 가. 행정심판청구(行政審判請求)가 심판청구기간을 도과하여 제기(提起)된 부적법(不適法)한 것이기 때문에 행정소송(行政訴訟)에서 적법(適法)한 전심절차(前審節次)를 거치지 아니한 것으로 각하판결(却下判決)을 선고받은 후 헌법소원심판을 청구한 것은 적법(適法)한 구제절차(救濟節次)를 경유한 것이라고 할 수 없으므로 절차상(節次上) 부적법(不適法)하다고 한 사례 나. 이 사건 피청구인의 거부처분(拒否處分)은 공권력의 행사임이 명백하므로 청구인으로서는 그 거부처분(拒否處分)의 취소(取消)를 구하는 헌법소원심판을 청구함으로 족한 것이며, 이와 병행하여 공권력의 불행사를 이유로 부작위위헌확인심판청구(不作爲違憲確認審判請求)를 하는 것은 허용되지 않는다고 한 사례 【전문】【당 사 자】 청 구 인 박 ○ 교 대리인 변호사 박 정 현 피청구인 충청남도 지방경찰청장 【주 문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이 유】 1. 청구인이 주장하는 이 사건 헌법소원심판청구의 요지는 다음과 같다. 청구외 박00는 청구인의 3남으로 1983.6.16. 군에 입대한 후 같은 해 7.31. 전투경찰에 전입되어 서산경찰서 소원지서 모항어선 신고선에 근무하여 오던 중, 1984.10.2. 위 신고소 초소장인 청구외 조00으로부터 그의 부친인 청구외 조00의 회갑연 청첩장을 관내 마을 주민들에게 배포하라는 부탁을 받고, 인근주민인 청구외 김○현이 운전하는 오토바이 뒤에 편승하여 배포 운행 중, 위 김00이 과실로 위 오토바이를 교각에 들이받는 바람에 오토바이에서 추락하여 사망하였다. 위 박00의 사망은 비록 공무수행 중의 사망은 아니라고 할지라도 직속상관의 지시에 따른 업무를 수행하다 사망한 경우이므로 이를 순직으로 처리함이 온당함에도 불구하고 피신청인 소속 전공사상 심사위원회는 전투경찰대운영규정 제84조 별표10 전공사상 처리기준 “기준번호 35”를 적용하여 같은 해 10.12. 이를 단순한 근무지 무단이탈 중의 교통사고로 인한 변사로 의결처리하였다. 청구인은 같은 해 10.10. 이래 수차례에 걸쳐 청와대, 치안본부장 등에게 위 박00의 사망을 순직으로 처리하여 달라고 신청하였으나 불가(不可)하다는 회신을 받았고, 1991.7.10.에는 충남 경찰청장으로부터 역시 불가하다는 회신을 받은 바 있다. 이에 대하여 청구인은 1993.4.16. 피청구인을 상대로 주위적으로 위 1991.7.10.자 피청구인의 불가회신은 청구인의 위 박00에 대한 순직처리신청을 거부하는 처분으로서 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한 처분이라는 이유로 그 취소를 구하고, 예비적으로 피청구인이 청구인의 1984년 이래 현재까지 수차례에 걸친 순직처리요구에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 않고 있는 것은 역시 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해하고 있는 부작위이므로 그 위헌의 확인을 구한다는 취지의 헌법소원심판청구를 한 것이다. 2. 직권으로 살피건대 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하면 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 구제절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 기록에 의하면 청구인은 피청구인에 대하여 위 망 박00의 사망을 순직으로 처리하여 달라는 취지의 청원을 하였다가 피청구인으로부터 1991.7.10. 위 망이네 대한 변사처리는 당연한 처분이라는 회시를 받자, 피청구인의 위 회시를 순직처리거부처분으로 보아 1992.3.10. 그 처분에 대하여 상급청인 경찰청장에게 이의 취소를 구하는 행정심판을 청구한 사실, 청구인은 이어 같은 해 9.24. 서울고등법원에 피청구인을 상대로 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 같은 법원에서 1993.3.12. 청구인의 위 행정심판청구가 피청구인의 위 거부처분이 있은 날로부터 180일이 경과된 이후에 제기된 것임이 날짜 계산상 명백하여 행정심판법 제18조 제3항 소정의 심판청구기간이 도과된 뒤에 제기된 부적법한 것이기 때문에 위 행정소송은 결국 적법한 전심절차를 거치지 아니한 채 제기되어 부적법하다는 이유로 각하 판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 적법한 구제절차를 경유한 것이라고 할 수 없으므로(헌법재판소 1993.2.19. 고지, 93헌마13 결정 참조), 청구인의 이 사건 주위적 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 구제절차를 거치지 아니하고 청구된 것으로 부적법하다고 할 것이고, 또 청구인의 이 사건 예비적 심판청구에 대하여 보건대 피청구인의 거부처분이 있고 그 거부처분은 공권력의 행사임이 명백하므로 청구인으로서는 그 거부처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구함으로 족하다고 할 것이고, 이와 병행하여 국가기관의 공권력의 불행사를 이유로 부작위위헌확인 심판청구를 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로 이 사건 예비적 심판청구는 결국 헌법소원심판청구의 대상이 아닌 것에 대한 헌법소원으로서 역시 부적법하다고 할 것이다. 3. 이에 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호, 제4호에 의하여 이 사건 헌법소원심판청구를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장 재판관 김진우 재판관 변정수 재판관 김양균

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 93헌마92

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