전원재판부 93헌마246, 1995. 10. 6.

【판시사항】 멸실한 국채(國債) 등에 대하여 공시최고절차(公示催告節次)에 의한 증서의 실효를 규정한 민법(民法) 제521조의 적용을 배제하고 있는 구(舊) 국채법(國債法) 제7조(1993.12.31. 법률 제4675호로 개정되기 전의 것)의 규정이 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배되는지 여부 【결정요지】 구(舊) 국채법(國債法) 제7조는 원래의 입법목적인 국채(國債)의 상품성과 유통성 제고에는 별다른 기여를 하지 못하고 오히려 국채증권이 멸실된 경우 그 채권자의 권리행사의 길을 완전히 봉쇄함으로써 채무자인 국가가 합리적 이유없이 국민에 대한 채무를 면하게 되는 부당한 효과만을 낳고 있으며, 후에 증권 소지자가 나타날 경우에 대비하여 담보를 제공케한 다음 멸실된 국채(國債)의 권리자에게 권리회복을 할 수 있는 방도를 제공하는 등 선의의 제3자의 권리를 침해하지 않으면서 위 권리자의 피해를 최소화할 수 있는 방법이 얼마든지 있음에도 이를 무시한 채 완전히 권리회복의 길을 봉쇄하고 있으므로 기본권의 제한이 필요최소한도에 그친 것이라고 할 수 없어 기본권 제한에 관한 헌법원칙인 과잉금지의 원칙에 위배된다. 재판관 조승형의 주문표시방법에 관한 별개의견(別個意見) 주문이 가능한 한 간결하고 명쾌하여야 한다는 점에 이의가 없으나, 주문에는 그 이유까지 짐작할 수 있는 함축성이 곁들여져야 한 다고 본다. 특히 복잡한 헌법문제를 다루는 우리의 결정문은 비전문인인 일반 국민들에게 매우 난해할 것이 분명하다. 또한 현대인들은 복잡다기한 사회생활로 인하여 간편한 이유와 결론을 먼저 알려고 할 뿐 지루하고 난해한 이유를 들여다 보려하지 아니하는 경향이 있다. 그렇다면 위헌법률심판사건ㆍ법령소원사건ㆍ제68조 제2항 소정 소원사건 모두에 있어서 인용하는 경우라면 단순하게 “……헌법에 위반된다”는 주문보다는 “……헌법 제○○조에 위반된다”고 하는 이유가 결론에 함축된 주문이 이러한 일반 국민들로 하여금 결정의 이유와 결론을 쉽게 이해시키는 방법이 될 것이며 그만큼 주권자인 국민의 편의를 위하는 것이 되어 바람직하다. 그리고 인용하지 못할 경우라면 제청의 경우나 소원심판청구의 경우 모두가 위헌일 것을 기대하고 청구하는 것에 불과하므로 모두 “제청을 기각한다. 또는 심판청구를 기각한다”는 등 기각의 주문표시를 함이 옳다. 청구인 : 박○식 대리인 변호사 서홍직 【전문】 [주 문] 구 국채법(1979.12.28. 법률 제3178호로 개정된 것으로서 1993.12.31. 법률 제4675호로 개정되기 이전의 것) 제7조는 헌법에 위반된다. [이 유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 1993.9.10. 00:10경 그가 경영하는 서울 종로구 충신○ 60 소재 상우종합건설 회사 사무실에서 그곳에 보관중이던 청구인 소유의 예금통장, 자기앞수표, 약속어음, 토지개발채권(지방채), 도시철도공채(지방채), 그리고 국민주택채권(국채) 액면합계금 764,627,550원 상당을 도난당하여 관할 동대문경찰서에 도난신고를 마치고, 일간신문에 분실공고를 하고 약속어음, 수표 및 지방채권에 대하여 공시최고절차를 거쳐 분실한 재산권의 회복을 위한 절차를 밟았다. 그러나 재무부장관이 발행한 국민주택채권 6매 액면합계 금 34,350,000원 상당에 대하여는 국채법 제7조가 적용되어 공시최고절차에 의한 증서의 실효에 관한 민법 제521조의 적용이 배제되고 절취된 국민주택채권을 회수하기 전에는 청구인의 재산권을 회복할 수 없게 되었다. (2) 이에 청구인은 채권자인 국민이 국채증서를 분실한 경우 그 채권을 확보할 수 있는 공시최고절차의 적용을 배제한 국채법 제7조의 규정이 국민의 재산권을 불합리하게 제한하고 행복추구권을 침해한 것으로서 위헌이라고 주장하면서 1993.10.14. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 구 국채법 제7조(1979.12.28. 법률 제3178호로 신설된 것으로서 1993.12.31. 법률 제4675호로 폐지되기 전의 것, 이하 “구 국채법”이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이며 그 규정 내용은 다음과 같다. 구 국채법 제7조(멸실한 국채 등의 효력) 민법 제521조 규정은 국채증권 및 그 이권에는 이를 적용하지 아니한다. 민법 제521조(공시최고절차에 의한 증서의 실효) 멸실한 증서나 소지인의 점유를 이탈한 증서는 공시최고의 절차에 의하여 무효로 할 수 있다. 2. 청구인의 주장과 관계인의 의견 가. 청구인의 주장 청구인은 앞서 본 바와 같이 위 국채법 제7조가 적용됨에 따라 도난당한 국채인 국민주택채권들에 대하여 공시최고 절차에 의한 제권판결을 받을 수 없고 그 권리자가 도난당한 증권을 직접 되찾아내지 않는 한 권리를 회복할 수 없게 되었고 이로 인하여 국가는 국채를 분실한 국민에 대하여 오직 자력구제에 의하여 재산권을 회복하라고 요구하는 것이나 다름없게 되었다. 따라서 국채법 제7조는 국민의 행복추구권과 재산권을 보장하고 있는 헌법 제9조 및 제 27조를 위배한 위헌 규정이다. 나. 재무부장관의 의견 현대국가는 복지국가로서 사회간접자본의 확충 등 막대한 자본이 소요되는 투자사업을 수행하여야 할 책무를 지고 있는데 조세수입의 증가에는 한계가 있어 국채의 발행을 통하여 이러한 부족재원을 조달하고 있으며 경제상황에 따라 국채의 발행물량을 달리함으로써 경기조절의 수단으로도 삼고 있다. 국가경제에서 이렇게 중요한 역할을 하는 국채의 기능이 충분히 발휘되기 위하여는 그 유통성이 충분히 확보되어야 하며 국채법 제7조는 이러한 국채의 유통성을 제고하기 위한 규정이다. 또한 국채는 국가의 차입증서로서 국민의 담세력을 담보로 하는 국민전체의 채무라는 점에서 여타의 유가증권과는 다른 차원에서 보호되어야 한다. 이와 같은 국채의 공공성을 감안하여 유통성을 강화한 것일 뿐이므로 그 입법목적이 정당하고 헌법상의 평등의 원칙에 위배되지 아니한다. 3. 판단 가. 직권으로 살피면 구 국채법 제7조는 이 사건 심판청구 이후인 1993.12.31. 법률 제4675호로 전문개정되면서 삭제되었고 개정법은 1994.1.1.부터 발효되었으므로 과연 권리보호의 이익이 있는지의 여부가 의문이다. 그러나 위 개정법의 부칙 제7조는 “이 법 시행 전에 멸실한 국채증권 및 그 이권에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있는 바 이 사건의 경우 청구인은 위 개정법 시행 이전인 1993.9.10. 국 채인 국민주택 채권을 도난 당하였으므로 동 부칙조항에 따라 위 개정법의 적용을 받을 수 없게 되고 구 국채법 제7조의 적용을 계속 받게 되어 있다. 따라서 이 사건 심판청구에 있어서는 위 법개정에도 불구하고 그대로 그 권리보호의 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 나. 본안에 관하여 (1) 우리나라의 국채제도 (가) 국채의 개념 국채란 광의로는 국가가 시장경제주체에 대하여 부담하는 금전적 채무를 지칭하는 것으로 국고의 자금조달을 위하여 행하여지는 채무부담은 모두 포함된다. 그러나 협의로는 국채법에서 규정한 국채를 말하는 것으로 동 법에 의하면 재무부장관이 국가의 회계ㆍ기금 또는 특별계정의 부담으로 발행하는 것으로서 유가증권의 형태를 가진 채무를 말하며, 증권의 형태를 가지지 아니하는 차입금은 이에 포함되지 아니한다. 예산과 회계에 관한 기본적인 사항을 규정하고 있는 예산회계법에서도 국가채무를 국채와 차입금으로 구분함으로써 국채를 협의의 개념으로 파악하고 있다. (나) 국채의 종류와 발행규모 우리나라의 국채는 1949년 건국국채의 발행을 시작으로 1994년에 이르기까지 총 21종류가 발행되었으며, 현재는 양곡증권, 국민주택채권(1종 및 2종), 국채관리기금채권, 재정증권, 외국환평형기금채권, 공공용지보상채권, 출자재정증권 등 8종이 발행되고 있다. 현재 발행되고 있는 국채를 발행목적에 따라 구분하면, 크게 통화관리목적의 통화채와 정부사업의 재원을 마련하기 위한 사업성 국채 로 나누어 볼 수 있다. 통화관리용 국채로는 재정증권과 외국환평형기금채권이 있으며 재원조달을 위해 발행되는 국채로는 양곡증권, 국민주택채권, 국채관리기금채권 등이 있다. 우리나라의 국채발행액은 꾸준히 증가하여, 1994년말 현재 국채발행잔액이 경상 GNP의 7.6%인 21조 9,798억원에 달하고 있다. (2) 국채의 유통성 강화 필요성 (가) 우리나라에서 국채는 경제계획의 추진과정에서 사회간접자본 시설의 확충, 기술개발, 산업구조조정과 국민복리의 증진 등을 위한 재정수요가 급속히 증대하고 금융개혁의 추진에 따른 정책금융의 재정이관으로 재정규모가 대폭적으로 확대되면서 이에 소요되는 재원 중 조세수입의 확대를 통한 세입증가로 완전히 충당하지 못하여 생기는 재정적자분을 보전하여 주는 것을 주된 기능으로 하고 있으며, 나아가 국채의 발행과 회수를 통하여 공개시장을 조작함으로써 총통화를 관리하고 경기를 조절하여 나가는 경제정책의 수단으로서의 역할도 담당하고 있다. (나) 이와 같이 우리나라의 국민경제적 현실에서 국채의 관리, 운영은 중요한 공적 기능을 담당하고 있는바, 이러한 국채의 기능이 원활히 발휘되기 위하여는 안정적인 수요기반을 확보한 선진화된 국채시장질서의 확립이 필수적인 조건이다. 그런데 우리나라의 현실은 미국과 일본 등 선진제국에 비하여 국채시장의 수요 규모가 크게 뒤떨어진 실정에 있으며, 이러한 국채시장을 활성화하고 국채에 대한 수요를 확대시키기 위하여 정책적으로 국채의 유통성을 강화시켜야 한다는 것이 주장되고 있다. (다) 그리고 이러한 국채의 유통성을 강화하기 위하여 어떠한 법적 제도를 실시할 것인지 특히 국채의 유통성을 강화하기 위하여 국채증권이 분실, 멸실된 경우 그 제3취득자를 보호하는 방법으로 일반적인 지시채권의 경우와는 달리 공시최고 절차에 의한 제권판결을 받아서 증권을 실효받는 절차를 배제할 것인지 여부 등의 문제는 근본적으로 입법기관이 우리나라의 국민경제의 현황, 국채시장의 실태, 국가재정의 확대 필요성 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서 입법형성의 자유에 속하는 분야라고 할 것이다. 따라서 멸실된 국채의 효력을 어떻게 정할 것인가의 판단은 원칙적으로 입법기관의 폭넓은 재량에 속한다. 그러나, 이러한 입법기관의 재량은 헌법에 기속되는 기속재량이므로 입법의 권한을 행사함에 있어 비례와 공평의 원칙이나 과잉금지의 원칙 등 헌법의 일반원칙에 위배되어서는 아니되며, 헌법규정에 명백히 위반한 자의적 입법은 위헌임을 면할 수 없다. 따라서 다음에서 이 사건 규정이 헌법상 평등의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는지 여부에 관하여 살펴본다. (3) 평등원칙의 위배 여부 (가) 우리 헌법이 선언하고 있는 “법앞의 평등”원칙은 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상의 평등을 의미하고 있기 때문에 그 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진 경우에는 평등권 등의 기본권을 본질적으로 침해한 입법권의 행사로서 위헌성을 면하기 어렵다고 할 것이다(헌법재판소 1992.4.28. 선고, 90헌바24 결정 참조). (나) 한편 이 사건 규정은 국채의 경우 멸실, 분실한 국채증서를 공시최고의 절차에 의하여 무효로 할 수 없도록 정하고 있는바 이는 국가의 재정수입을 보충하고 경기조절의 기능까지 하고 있는 국채의 원활한 유통을 위하여 특례를 정하고 있는 것이다. 그러나 우리나라의 경우 국채의 유통성이 다른 선진국들과 비교하여 떨어지고 있는 근본적인 이유는 국채가 시장의 실세금리보다 지나치게 낮게 발행되어 그 구매수요의 창출이 어려우며, 국채부담의 주체가 다기화되어 있어 여타 경제정책과 연계된 국채관리정책의 주체가 다기화되어 있어 여타 경제정책과 연계된 국채관리정책이 수립되기 어렵고 국채의 효율적 관리도 이루어지지 아니하여 이에 따라 국채의 상품성도 저하된 데에 그 근본적 원인이 있다고 지적되고 있다. 그러므로 이 사건 규정에 의하여 멸실된 국채를 실효받을 수 있는 절차를 배제함으로써 국채에 현금과 같은 강한 교환성을 확보하여 준다고 하여도 위와 같은 근본적인 경제적 원인이 그대로 존재하는 한 국채에 대한 금융시장에서의 수요가 크게 증가할 것이라거나 국채의 유통성이 획기적으로 제고될 것이라고는 도저히 기대하기 어렵다고 판단된다. 더구나 국채를 매수하여 이를 장기간 보유하여 재산가치의 보존수단으로 이용하고자 하는 자로서는 국채를 분실하였을 때 분실증권을 실효받을 길이 없고 달리 권리 회복의 절차가 마련되어 있지 아니하다면 그 보존상의 위험성을 고려하여 다른 투자수단에 비하여 국채를 선호하지 아니하게 될 것임을 생각할 때 이 사건 조항으로 인하여 국채의 상품성이 오히려 떨어질 위험도 크다고 하겠다. (다) 결국 이 사건 규정은, 국채발행시 국채시장이 충분한 수요를 가져서 발행된 국채를 적시에 소화하여 주는 것이 무엇보다도 중요하다고 보는 국가의 금융재정정책적 목표에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 규정의 원래 입법취지라고 생각되는 국채의 상품성과 유통성 제고에는 별다른 기여를 하지 못하고 오히려 국채증권이 멸실된 경우 그 채권자의 권리행사의 길을 완전히 봉쇄함으로써 채무자인 국가가 합리적 이유 없이 국민에 대한 채무를 면하게 하는 부당한 효과만을 낳게 하고 있을 뿐이다. 또한 비록 국가라 할 지라도 채권채무 관계와 같은 민사관계에 있어서는 일반인과 같이 원칙적으로 대등하게 다루어져야 하며 국가라고 하여 우대하여서는 안될 것임(헌법재판소 1991.5.13. 선고, 89헌가97 결정 참조)을 감안할 때 이 사건 조항은 국가에 대하여 비합리적 우대조치를 하는 것이라고 하지 않을 수 없다. (라) 한편 이 사건 조항과 관련하여 국채와 마찬가지로 공익적 이유에서 강한 유통성이 확보되어야 할 것으로 생각되는 지방채와 어음ㆍ수표의 경우를 비교하여 검토해 본다. ① 먼저, 지방채의 경우와 비교해 보면, 이는 국채와는 달리 지방자치단체에서 발행하는 채권으로서 국채와 같은 경기조절적 기능은 약할지라도 공공사업의 시행을 위하여 부족한 재원을 확보할 목적으로 발행되는 점에서는 국채와 유사한 공익적 성격을 가지고 있으므로 그 발행시 충분한 경제적 수요가 있어 공급량에 대하여 원활한 소화가 이루어질 만큼 유통성이 강화 된다는 면에서도 국채와는 다르지 않다. 그러나 이러한 지방채의 경우에는 이 사건 규정의 적용을 받지 아니하며 달리 멸실한 지방채의 효력에 대한 특별 한 규정도 없으므로 민법 제521조의 적용을 받고 따라서 공시최고절차에 의한 제권판결을 받아 멸실한 지방채증권의 실효를 받을 수 있다. 예컨대 지방채인 도시철도공채를 분실한 경우는 그 분실자가 제권판결에 의하여 권리회복이 가능하나, 국채에 해당하는 국민주택채권의 경우에는 분실자가 권리회복을 받을 수 있는 아무런 방도가 없다. 그러나 국민들로서는 지하철의 건설을 위한 도시철도공채이든 아파트 등 주택의 건립을 위한 국민주택채권이든 공익사업을 위한 자금조달의 목적으로 발행된 다같은 국ㆍ공채일 뿐 그 중 특별히 국민주택채권의 유통성만 강하게 확보하여 주어야 할 합리적 이유를 찾기 어렵다. 결국 국채의 경우도 지방채의 경우와 마찬가지로 분실, 멸실하였을 경우 그 증권상의 권리확보를 위한 절차를 유지함이 필요하며 국채의 경우만 그러한 절차를 봉쇄하고 있다면 국채의 채무자인 국가를 지방채의 채무자인 지방자치단체나 다른 일반 채무자의 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 과도한 보호를 하는 것이라고 판단된다. ② 또한 이러한 사정은 상업증권인 어음ㆍ수표의 경우와 비교하여 보아도 마찬가지이다. 어음ㆍ수표도 재산적 가치가 있는 권리를 증권에 화체시킨 유가증권으로서 오늘날의 경제생활에 신용거래 혹은 지급수단으로서 널리 이용되고 있으므로 그 유통성을 강력하게 보장할 것이 요청된다. 그러나 이러한 어음ㆍ수표에 대하여도 멸실, 혹은 분실, 도난당한 경우 구제수단으로서 공시최고에 의한 제권판결 제도가 적용되고 있다. 국채의 경우 비록 공공자금의 조달이라는 공익성이 있기는 하나 과연 어음ㆍ수표의 경우보다 강한 유통성을 보장하여 국채증권의 상실자에게 일체의 권리회복의 길을 봉쇄함이 타당한 것인지는 의문이라고 하지 않을 수 없다. (마) 그렇다면 이 사건 조항이 국채증권 멸실의 경우 공시최고절차의 적용을 배제한 것은 국채의 유통성을 제고하여 그 상품적 가치를 높히고자 하는 입법목적을 달성하기 위하여 필요불가결한 적절한 수단이라고는 할 수 없고, 오히려 민사적 채권채무 관계에서 국가에게 우월적 지위를 인정하면서 그 상대방인 국민을 부당하게 차별하는 결과를 초래함으로써 멸실된 국채 채권자의 재산권을 불합리하게 침해하므로 평등의 원칙에 부합되지 아니한다고 판단된다. (4) 과잉금지 원칙의 위배 여부 (가) 헌법상 과잉금지의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서, 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서 ① 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), ② 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), ③ 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적의 달성을 위하여 설사 적절하다고 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요 최소한도에 그치도록 하여야 하여(피해의 최소성), ④ 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 하는 것(법익의 균형성)을 말한다(헌법재판소 1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정 참조). (나) 이 사건 규정은 국채의 상품성과 유통성을 높이는 데에 목적을 두고 멸실국채에 대하여 공시최고절차에 의한 제권판결을 받을 수 없도록 하고 있다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 국채를 멸실, 분실한 경우 그 권리자의 권리회복의 길을 막는 것이 국채의 상품성과 유통성을 높힐 수 있는 효과적이고 적절한 방도가 될 수는 없다고 판단된다. 그리고, 이 규정에서 입법권자는 멸실된 국채 채권자가 그 증권자체를 되찾지 않는 한 권리회복이 전적으로 불가능하도록 하고 있으나, 후에 증권 소지자가 나타날 경우에 대비하여 담보를 제공케 한 다음 멸실된 국채의 권리자에게 권리회복을 할 수 있는 방도를 제공하는 등 선의의 제3자의 권리를 침해하지 않는 범위 내에서 위 권리자의 피해를 보다 완화하거나 최소화할 수 있는 방법이 얼마든지 있을 수 있음에도 이러한 방법들을 전혀 모색하지 아니한 채 완전히 권리회복의 길을 봉쇄하고 있으므로 기본권의 제한이 필요 최소한도에 그친 것이라고도 할 수 없다. (다) 한편, 일본과 독일 등 외국의 입법례를 보더라도 우리나라의 경우와 같이 국채라는 이유만으로 지방채, 어음, 수표 등 다른 지시채권적 성격을 가진 증권들에 대하여 예외적 취급을 하고 있지는 아니한 것을 알 수 있다. 독일에서는 국채(Staatsanleihe)의 경우에도 일반적인 무기명채권의 경우와 같이 공시최고에 의한 제권판결을 받아 상실한 증권의 실효를 받을 수 있게 되어 있으며 다만 복권과 같은 특성을 가진 국채에 대하여서만 성질상 예외적으로 공시최고의 절차를 배제하고 있을 뿐이다. 그리고 일본의 경우는 무기명국채에 관하여 보다 유통성을 강화하기 위해 공시최고의 절차 를 배제하고는 있으나 멸실, 분실의 신고자는 조건부로 상환을 받는 소위 승인불(承認拂)제도에 의하여 그 권리를 행사할 수 있는 길이 열려 있으므로 우리나라와 같이 아무런 권리회복의 길을 주지 아니한 채 절대적으로 권리를 상실하게 한 경우와는 큰 차이가 있다. (라) 또 우리 입법자도 1993.12.31. 법개정으로 이 사건 조항을 폐지하면서 “종전에는 국채증권이 멸실된 경우 권리구제가 허용되지 아니하였으나, 앞으로는 일반회사채나 공채와 같이 권리구제가 가능하도록 한다”고 입법취지를 밝혀 이러한 법개정이 국민의 권리신장을 위한 반성적 고려에 의한 입법 개선임을 표현하고 있다. (마) 그렇다면 이러한 제반 사정을 고려할 때 이 사건 조항은 멸실된 국채의 권리자인 국민의 재산권을 제한하여 그 입법목적을 달성하고자 함에 있어서 그 방법이 효과적이지도 아니하고 적절하지도 아니하며, 기본권 침해의 피해를 필요 최소한도로 하고 있지도 아니하므로 기본권 제한에 관한 헌법원칙인 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 것이다. (5) 결론 이상에서 본 바와 같이 이 사건 심판대상 규정은 헌법상의 평등의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배하여 국민의 재산권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 보여진다. 4. 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유가 있으므로 제5.항과 같은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 이외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 조승형의 별개의견 나는 이 사건 심판대상의 법조항이 헌법에 위반된다는 결론에는 찬성하나 주문의 표시를 국민에게 봉사하는 뜻에서 달리하여야 한다는 견해를 가지고 있으므로 차제에 별개의견을 다음과 같이 개진한다. 가. 문제의 제기 (1) 헌법재판소법 제41조 제1항 소정의 위헌법률심판사건이나 제68조 제1항 소정의 법령소원 및 제68조 제2항 소정의 소원심판사건들은 법률이나 명령ㆍ규칙이 헌법에 위반되는지 여부의 문제를 심판하는 것이므로 인용할 때나 인용하지 아니할 때나 모두 그 결정의 주문형식을 동일하게 취하여야 할 것인가. (2) 그 중 후 2자의 심판사건들은 모두 같은 헌법소원사건이므로 인용할 때나 인용하지 아니할 때나 모두 같은 주문형식을 취하여야 할 것인가. (3) 아니면 제68조 제1항 소원사건은 심판의 형식이 소원형식을 빌었을 뿐 위헌법률심판사건이나 동질의 심판사건이므로 위헌법률심판사건 결정의 주문표시와 동일하게 하여야 할 것인가. (4) 위 각 경우에 동일하게 한다면 주문표시를 어떻게 통일할 것인가, 아닌가를 문제로 제기한 바 있다. 나. 종전의 주문표시례 (1) 위헌법률심판사건 제청인용시 “……법조항은 헌법에 위반된다” 제청불인용시 “……법조항은 헌법에 위반되지 아니한다” (2) 법령소원심판사건 소원인용시 “……법조항은 헌법에 위반된다”로 하였다가 “…… 법조항은 ○○○(기본권)을 침해한 것이므로 헌법에 위반된다”로 하였으며 그 후 다시 “……법조항은 헌법에 위반된다”로 복귀한 듯하다. 소원불인용시 “……심판청구를 기각한다”로 하였다가 “……법조항은 헌법에 위반되지 아니한다”로 하였으며 그 후 다시 “……심판청구를 기각한다”로 복귀한 듯하다. (3) 제68조 제2항 소정 소원심판사건 소원인용시 “……법조항은 헌법에 위반된다” 소원불인용시 “……법조항은 헌법에 위반되지 아니한다”와 “……법조항은 기각한다”로 하다가 1990년도부터는 “……법조항은 헌법에 위반되지 아니한다”로 사용하여 왔다. 다. 문제 제기의 동기 나는 재판관으로 취임한지 일천하여 1년여간 종전의 예대로 주문표시를 하여 왔다. 그러나 그러는 동안 우리재판소의 결정례집을 일별하면서 나 나름대로 종전 결정례들에 대하여 많은 분야에서 비판적인 견해를 가지게 되어, 평의시에 종종 종전 결정을 비판하고 반대의견을 표명한 바 있었다. 즉 재심의 원칙적 불허용에 관한 결정, 헌법불합치 및 불합치 법조항의 일정시한 효력지속 또 적용결정, 고소권 불행사자에 대한 자기관련성을 인정한 결정 등등 나름대로 종전 결정에 대한 시정에 관하여 각별하게 노력하여 왔다. 그때마다 종전 결정에 따르자는 다수의견 때문에 한번도 그 뜻을 이루지 못하였으나, 언젠가는 시정되어야 하겠다는 신념을 버리지 않고 계속 노력할 생각이다. 또한 경우는 다르지만 복수의 청구인이 있는 헌법소원사건을 각하할 때에 주심마다 각각 다른 문례를 취하 고 있으므로 단수이거나 복수이거나 간에 함께 통용될 수 있는 주문례를 “심판청구를 각하한다”로 표시하여 결정문 초고를 작성하여 재판관들께 회람시킨바 아무런 이의가 없어서 그대로 간인 서명날인하고 각 재판관의 서명날인을 받아 선고한 바가 있다. 이에 문제제기를 하기에 이른 것이다. 라. 가능한 한 주문이 간결하고 각 주심간에 통일되어 사용되어야 한다는 점에 관하여는 아무도 이의를 제기하지 아니하면 어떤 헌법조항에 위반되는지는 이유에서 밝히면 족하다는 점도 당연한 말이다. 그러나 이와 같은 형식보다 더 중요한 것은 주문이 가능한한 명쾌하고 일견 그 이유까지 짐작할 수 있는 함축성이 곁들여지면 금상첨화라는 점이다. 특히 난해한 헌법문제를 다루는 우리의 결정문을 받아 본 전문인인 법조인조차도 지루한 이유 특히 이런 저런 견해의 표시를 난해하게 거론하여 결론이 과연 무엇인지를 쉽게 알기가 어렵다는 비판을 서슴없이 하고 있는 실정인바, 하물며 비전문인인 일반 국민들이야말로 더 이상 말할 필요도 없이 난해할 것이 분명하다 할 것이다. 또한 현대인들이 복잡다기한 사회생활로 인하여 간편한 이유와 결론을 먼저 알려고 할 뿐 지루하고 난해한 이유를 들여다 보려 하지 아니하는 경향이 있다. 그렇다면 인용하는 경우라면 단순하게 “……헌법에 위반된다”는 주문보다는 “……헌법 제○○조에 위반된다”고 하는 이유와 결론이 함축된 주문이 이러한 일반 국민들로 하여금 결정의 이유와 결론을 쉽게 이해시키는 방법이 될 것이며 그만큼 국민편의를 위하는 것이 될 것인바, 이런 주문형태는 곧 주권자인 국민에 대한 친절봉사라는 측면에서 바람직한 일이 아닐 수 없다 할 것이다. 이와 같은 주문형태를 취 한다고 하여서 헌법이나 법령ㆍ조리 등에 위반됨은 없는 것이므로(이 점만은 재판관 모두가 동의하고 있다) 더욱 바람직하지 않는가? 진취적으로 판단할 가벼운 문제일 뿐, 여기에 무슨 우리재판의 편의나 권위를 내세울 이유가 있겠는가? 우리는 어떠한 순간도 주권자인 국민의 이익과 편의를 위한 길을 외면하여서는 안된다고 생각한다. 문제제기의 동기란에서 본 바와 같이 바람직하지 아니한 선례는 과감하게 시정하여 새로운 선례를 확립해 가는 것이 우리가 발전하는 길이며 국민으로부터 신뢰를 받는 지름길이라 할 것이다(바람직하지 못한 선례는 새로 취임한 재판관들을 제외한 나머지 재판관들께서 잘 알고 있을 것인데 문제제기만 있으면 납득할만한 이유 없이 선례가 어떻다고 하여 잘못된 선례를 금과옥조로 삼는 경우에는 실망이 크지 않을 수 없다). 따라서 위헌법률심판사건ㆍ법령소원사건ㆍ제68조 제2항 소정 소원사건 모두가 법률 또는 법령의 위헌여부에 관한 심판이므로, 이상에서 설명한 바와 같이, 위 3종 사건 모두의 주문표시를 함에 있어서 인용하는 경우는 “……법조항(령조항)은 헌법 제○○조 제○항에 위반된다”로, 인용하지 못할 경우는 제청의 경우나 소원심판청구의 경우 모두가 위헌일 것을 기대하고 청구하는 것에 불과하므로 모두 제청을 기각한다 또는 심판청구를 기각한다는 등 기각의 주문표시를 함이 옳다고 생각한다. 마. 백보를 양보하여 위헌법률심판사건은 법원이 제청하는 사건이고 나머지 2종 사건은 소원심판청구 사건으로서 각기 다른 주문표시를 하여야 한다고 하더라도, 전자는 당해사건 당사자의 신청에 따른 제청의 경우가 있기는 하지만 직권으로 제청하는경우가 있으므로 결국 법률전문기관인 법원에 대한 답이라 보아서 앞서 본 국민편의를 위한 주문표시례를 따르지 아니하여도 이의가 없으나, 후 2자의 경우는 모두 청구자가 일반 국민개개인이므로 나의 견해대로 함이 상당하다고 생각한다. 바. 다수의 견해는 법령소원의 경우를 제외한 2종사건이 그 성질상 동일하므로 종전례에 따라야 한다고 주장한다. 그러나 법률에 대한 위헌 여부를 판단하여 줄 것을 구하는 점이나 재판의 전제성이 있어야 한다는 점에서는 동일한 성질을 가지고 있는 사건이라 함에 이의가 없으나, 위헌법률심판사건의 경우는 일응 법원(법관)의 긍정적인 위헌소견을 거친 사건이지만 제68조 제2항 소원사건의 경우는 그와는 반대로 부정적인 소견을 거친 사건인 점에서, 또는 전자의 청구인은 제청자인 법원이지만 후자의 경우는 청구인이 당해사건의 당사자인 일반 국민개개인이라는 점에서 서로 다르며, 제청사건과 소원사건이란 점에서 또 서로 다르고, 국민편의를 위한다는 관점에서나, 헌법ㆍ법령ㆍ조리 등에 반함이 없는 주문의 문례를 논하는 입장에서 본다면 또한 서로 다르기 때문에, 제68조 제2항 소원사건의 주문을 무조건 위헌법률심판사건의 주문례에 따르자 함은 부당하다. 이유를 하나 더 덧붙이자면 전자의 경우는 취지가 위헌 여부심판을 구하는 것이지만, 후자의 경우는 위헌임만을 구하는 것이므로 전자의 주문례를 따를 수가 없다. 후자의 경우 인용하지 아니할 때에 종전 선례는 “……헌법에 위반되지 아니한다”라고 주문표시를 하였으나 이는 큰 잘못이다. 위헌임을 소원하고 있는데 합헌선언이 웬 말인가. 당연히 종전에 일부 주심이 하듯이 “기각” 주문을 내야 할 것이다. 따라서 후자는 같은 류의 소원사건인 법령소원사건과는 위 다른 점과는 달리 서로 같으므로 법령소원사건의 주문례와 통일함이 합리적이라 할 것이다. 특히 강조하고 싶은 바는 2가지로서 먼저 그 하나는, 헌법재판소법은 위헌 또는 인용결정만이 법원 기타 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있을 뿐, 위헌결정이 없는 한 모든 법률은 합헌인 것으로 집행되는 것이며 비록 헌법재판소에서 합헌결정이 선고되더라도 합헌인 효력은 헌법재판소의 결정에 의하여 비로소 발생되는 것이 아니라 헌법재판소의 위헌결정이 선고되지 아니하는 한 성립된 법률자체, 대통령의 공포행위로 인하여 합헌인 효력이 이미 지속되고 있는 것이라는 점이며, 그러하기 때문에 헌법재판소는 위헌이 아닌 경우는 모두 심판청구를 기각함이 타당하다는 것이다. 나머지 하나는 앞서 본 3가지 심판사건 중 어느 것이나(법원이 직권으로 위헌법률심판제청의 경우는 제외) 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로, 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면, 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌임”을 주문에 표시하여서 국민의 가슴에 못을 박을 필요는 없다는 점이다. 사. 법령소원사건의 결정에 있어 우리재판소의 주문례를 보면, 창설이래 현재까지 인용하는 경우만은 “……법조항은 헌법에 위반된다”라는 위헌법률심판사건이나 제68조 제2항 소원사건에 있어서의 주문례를 그대로 따르고 있다. 다만 중간 중간에 즉 1990.10.15. 선고, 89헌마178호 법무사법시행규칙 제3조 제1항 위헌소원사건과, 1993.5.13. 선고, 92헌마80 체육시설설치및이용에관한법률 제5조 위헌소원사건 등 두차례에 걸쳐서, 법 제75조 제2항의, 법 제68조 제1항 소원을 인용할 경우에는 “……인용결정서의 주문에서 침해된 기본권……을 특정하여야 한다”는 규정에 충실하여 “……법조항은 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것이므로 헌법에 위반된다” 즉 나의 견해인 “……헌법 제○○조 제○항과 제○○조에 위반된다”는 주문례와 대동소이한 인용 주문례를 택한 바 있다. 그렇지만 인용하지 아니할 경우에는 위 2종 사건의 주문례를 따르지 아니하고 “……심판청구를 기각한다”는 주문례를 사용하고 있으며 이 경우도 위 2종 사건의 주문례를 그대로 따른 사례가 두번이나 있었다. 즉 1991년도부터 1993년까지 사이에 “……법조항은 헌법에 위반되지 아니한다”라는 문례를 사용한 바 있었다. 살피면 이 경우, 법령 또는 법령조항이 직접 기본권을 침해하였다 하여 소원하는 것이므로 법 제75조 제2항에 충실하여 기본권 즉 헌법상의 조항을 특정하여 헌법에 위반됨을 표시하여야 할 것이므로 인용할 경우는 위 89헌마178호, 92헌마80호 사건 결정의 주문례에 따름이 타당하다 할 것이고, 인용하지 아니할 경우에는 청구가 헌법위반임을 인용하여 달라는 취지이기 때문에 이를 받아들이지 못한다면 위 종전례에 따라 “……기각” 주문례를 취함이 상당하다고 생각한다. 그러나 종전례가 앞서 본 바와 같이 혼용되고 있다. 아. 법 제45조의 “위헌 여부만”을 심판한다는 규정을 가지고, 주문표시를 단순하게 “……헌법에 위반된다”, “……헌법에 위반되지 아니한다”로 표시해야 하는 근거규정으로 보는 극소수의 견해에 관하여 너무도 어처구니 없는 발상이다. 나는 13대 국회의원으로 있으면 서 야3당의 대표로 여당과 헌법재판소법안을 수정확정하는데 협상하였으며 법사위원회와 본회의의 통과를 주재하였던 두 국회의원 중 한사람이었기 때문에, 누구보다 같은 법의 입법취지에 대하여 잘 알고 있는 처지이다. 그런데 재판관으로 부임하기 전부터 나는 헌법재판소가 해괴한 한정위헌, 한정합헌, 불합치결정을 하는 등 “위헌 여부만”을 심판한다는 위 규정을 위반하고 있음을 알고 그 부당함을 기회있는대로 지적한 바도 있었으며 최근에 선고한 우리재판소 92헌가11, 93헌가8ㆍ9ㆍ10(병합) 특허법 위헌법률심판제청사건에 대하여 선고할 때에도 반대의견에서 자세히 밝힌 바 있으므로 재론하지는 아니하겠다. 그러나 오히려 이와 같은 조문을 극소수의 견해처럼 오용한다면 실망이 크기 않을 수 없다. 자. 따라서 이 사건 주문을 표시함에 있어서는, 앞서 라.항에서 본 바와 같이 국민에게 친절히 봉사하는 의미에서, “구 국채법(1979.12.28. 법률 제3178호로 개정된 것으로서 1993.12.31. 법률 제4675호로 개정되기 이전의 것) 제7조는 헌법 제11조 제1항 및 제23조 제1항에 위반된다”로 표시함이, 보다 더 새로움을 추구하며 보다 더 국민에게 접근하는 우리의 모습을 보이는 길이라고 생각한다. 1995. 10. 26. 재판장 재판관 김용준 재판관 김진우 재판관 김문희 재판관 황도연 재판관 이재화 주 심 재판관 조승형 재판관 정경식 재판관 고중석 재판관 신창언

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 93헌마246

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대한민국헌법 제9조

국채법 제7조

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