창원지법 1992. 5. 22. 선고 91고단2837 판결 : 항소

[도로교통법위반등][하집1992(2),471] 【판시사항】 가. 경찰공무원이 운전자의 주취 여부를 측정할 수 있다고 한 도로교통법 제41조 제2항의 규정취지 나. 운전자가 차를 더 이상 계속하여 운행하지 않을 것이 객관적으로 명백한 경우 경찰공무원이 그의 주취 여부를 측정할 수 있는방법 【판결요지】 가. 도로교통법 제41조 제2항의 규정은 경찰공무원으로 하여금 음주운전으로 인한 교통사고 등 위해의 방지 및 음주원전자에 대한 운전금지 등 적절한 조치를 취하도록 하여 교통안전과 교통상의 위해 제거, 원활한 교통을 확보하기 위한 방편으로서 운전자에게 주취 여부의 측정을 요구할 권한을 부여한 것이고, 나아가 운전자 역시 경찰공무원의 그러한 요구에 응하여 교통상의 안전도모에 적극적으로 협조하여야 할 의무를 부담하게 되는 것일 뿐, 운전자가 음주상태에서 운전하였다는 범죄의 수사를 위하여 음주측정을 요구할 권한을 부여한 것은 아니다. 나. 운전자가 차를 더이상 계속하여 운행하지 않을 것이 객관적으로 명백한 경우 차의 운행으로 인한 교통사고발생 등은 전혀 예상할 수 없는 일이므로 경찰공무원으로 하여금 운전자에 대한 운전행위의 금지 등 도로교통의 안전확보를 위한 필요한 조치를 취하도록 할 하등의 필요성이 없어 교통안전확보를 위한 음주측정은 전혀 무의미하며, 이러한 경우 경찰공무원은 기왕의 운전행위가음주상태에서 이루어진 것인지 여부, 즉 운전자가 음주운전이라는 범죄를 범하였는지 여부를 밝히기 위하여 운전자에 대하여 음주측정을 요구하게 되는 것이 일반이나 이는 음주운전이라는 범죄의 수사이므로 운전자가 임의로 음주측정에 응하지 않는 한 형사소송법의 절차에 따른 강제수사에 임하여야 한다. 【참조조문】 도로교통법 제41조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 175일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1991.11.23. 23:15경 창원시 소재 형제상가 앞길에서 맥주 1병 반 정도를 마신 상태에서 피고인이 당시 그 곳에 주차시켜둔 경남 1로9973호 승용차가 바로 앞에 주차된 번호불상의 승용차를 빠져 나올 수 없게 하여 동 승용차 운전자와 시비하다가 동 승용차의 소통을 위하여 피고인 차량을 약간 후진하게 되었던바, 때마침 순찰근무중이던 창원경찰서 창원파출소 소속 전경 장병은과 경남지방경찰청 기동 3중대 소속 의경 김종천이 이를 발견하고 음주측정을 하기 위하여 그 곳에서 약 50 미터 가량 떨어진 창원파출소까지 동행하여 줄 것을 요구하면서 피고인의 양팔을 잡아 끌어 간다는 이유로 피고인이 욕설을 하면서 위 장병은의 멱살을 잡아 흔들고 주먹으로 3회 가량 휘두르고, 위 김종천의 얼굴을 피고인의 머리로 1회 들이받는 등 폭행하여 피해자 김종천에게 전치 약 2주 간의 치료를 요하는 상악 양측 중절치진탕 등의 상해를 가한 것이다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 판시사실에 일부 부합하는 진술기재 1. 증인 김종천, 장병은의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 장병은에 대한, 사법경찰리 작성의 장병은, 김종천에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 의사 양재희 작성의 김종천에 대한 진단서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위등처 벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항, 벌금등임시조치법 제4조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 피고인에 대한 이 부분 공소사실의 요지 피고인은, 가. 판시 범행일시, 장소에서 경찰공무원인 위 장병은과 김종천이 판시와 같이 피고인의 음주운전사실을 적발하고서 음주측정을 위하여 판시 경찰관서에 임의동행을 요구한다는 이유로 판시와 같이 동인들을 폭행하여 동인들의 순찰업무라는 공무의 집행을 방해하고, 나. 같은 날 24:00경 위와 같이 주취운전을 하였다는 이유로 위 창원파출소에 연행되어 와 창원경찰서 경비과 교통계 소속 경장 구갑생이 음주측정기를 피고인의 입에 가져다 대면서 음주측정을 요구하였으나 측정기의 불대를 빼어 내 던지는 등 음주측정을 거부한 것이다. 2. 공무집행방해의 점에 관한 판단 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 판시와 같은 이유로 전경 장병은과 의경 김종천에게 폭행을 가하여 그 중 김종천에게 판시와 같은 상해를 입힌 사실은 명백히 인정된다. 그러나 피고인이 위 경찰공무원들에게 폭행을 가하게 된 경위를 보건대, 위 증거들에다가 피고인이 당원에 제출한 탄원서의 기재 및 증인 윤종근의 이 법정에서의 진술을 모아 보면, 피고인이 판시범행장소인 도로가에 위 차량을 주차시켜 두고는 부근 주점에 들어가 회사직원 2명과 함께 맥주 5병을 나누어 마신 후 동 주점 부근에 있는 동료의 집으로 가기 위하여 동 주점을 나왔더니 되고인의 차량바로 앞에 주차된 번호불상의 프라이드 승용차 운전자가 피고인의 차량 때문에 자신의 차량이 빠져 나갈 수 없다고 항의하면서 서로 시비하다가 피고인이 피고인 차량을 2-3미터 가량 후진시켜 위 프라이드 차량이 빠져 나갈 수 있도록 길을 터 주는 순간 위 장병은이 이를 보고는 피고인에게 음주운전을 하였다면서 면허증 제시를 요구하고 다시 파출소에 임의동행하여 줄 것을 요구하면서 피고인을 잡고 당기자 피고인이 거절하였는데 때마침 부근에서 방범지원근무를 나온 위 김종천이 달려와 위 장병은과 합세하여 피고인의 양 옆에서 피고인의 양팔을 잡고서 파출소를 강제로 데리고 가던 중 피고인이 이를 거절하면서 팔을 뿌리치고 하는 과정에서 판시와 같이 동인들을 폭행하기에 이른 것임을 인정할 수 있다. 그런데, 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 된다 할 것이고 한편 임의동행을 강요하는 경찰관들에게 대하여 임의동행을 거부하는 방법으로 폭행, 혐박을 가하여도 공무집행방해죄는 성립되지 않는다 할 것인바, 앞서 본 사실관계에 의하더라도 위 경찰관들은 피고인을 임의동행의 방법으로 경찰관서에 연행하려다가 피고인이 거절하자 무리하게 피고인을 연행하는 과정에서 본 건이 야기된 것으로 밖에 볼 수 없다. 가사 위 경찰관들이 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포하려고 하였다고 볼 여지도 있으나 피고인이 위 차량을 후진하여 운전한 바로 그 당시 피고인이 술에 취하여 있었음을 의심할 만한 상태에 있었다고는 보여지나 그렇다고 하여 도로교통법 제41조 제1항, 제3항이 정하는 범죄로 인정할 만한 주취상태(혈중 알콜 농도 0.05%이상)에 빠져 있었다고 단정할 수도 없고 달리 이를 입증할 아무런 자료도 없는 사건에서 피고인을 음주운전의 현행범으로도 볼 수 없다고 할 것이고(더구나 위 경찰관들은 피고인을 현행범으로 체포한 것도 아니다), 나아가 공소사실에 의하더라도 위 경찰관들이 집행하던 당시의 공무내용은 피고인에 대한 현행범의 체포가 아니라 순찰업무라는 것이다. 그렇다면 위와 같은 범행의 경위에 비추어, 피고인은 위 경찰관들의 부적법한 임의동행을 거절하였을 뿐이고 달리 위 경찰관들의 순찰업무의 집행을 방해하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 이부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야할 것이나 앞서 유죄로 인정한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와는 상상적 경합범관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄를 선고 하지는 아니한다. 3. 도로교통법 위반의 점에 대한 판단 앞서 든 증거관계에 의하면 피고인이 판시와 같이 음주운전을 하였다고 적발을 당하여 위 창원파출소로 연행되어 온 다음 경찰관의 음주측정요구에 불응한 것은 명백히 인정된다. 그런데 도로교통법 제41조 제1항은 주취상태에서는 자동차의 운전을 금하고 있고 같은 조 제2항은 경찰관은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있고 운전자는 이러한 경찰공무원의 요구에 응하여야 한다고 각 규정하고 있으며 같은 법 제107조의2 제2호는 술에 취한 상태에 있다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람을 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 같은 법 제43조는 경찰공무원이 운전자가 음주운전하고 있다고 인정되면 그 차를 일시정지시키고 면허증제시를 요구할 수 있고 그 운전자가 정상적으로 운전할 수 있는 상태에 이르기까지 운전의 금지를 명하고 필요한 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 제규정과 도로교통법 제1조에서 정하는 바와 같이 동법이 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 존재하고 있는 점 등을 고려하면, 도로교통법 제41조 제2항의 규정은 경찰공무원으로 하여금 음주운전으로 인한 교통사고 등 위해의 방지 및 음주운전자에 대한 운전금지 등 적절한 조치를 취하도록 하여 교통안전과 교통상의 위해제거, 원활한 교통을 확보하기 위한 방편으로서 비로소 운전자에게 주취 여부의 측정을 요구할 권한을 부여한 것이라고 할 것이고 나아가 운전자 역시 경찰공무원의 그러한 요구에 응하여 교통상의 안전도모에 적극적으로 협조하여야 할 의무를 부담하게 되는 것일 뿐이지 위 법조의 규정이 운전자가 음주상태에서 운전하였다는 범죄의 수사를 위하여 경찰공무원에게 음주측정을 요구할 권한을 부여한 것은 결코 아님을 알 수 있고 또한 법문상으로도 명백하다. 이는 헌법 제12조 제2항에 의하여 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리가 보장되어 있고 또한 헌법 제12조 제3항에는 체포, 구속, 압수, 수색을 함에 있어서는 적법절차에 따른 영장주의를 채택하고 있는바(헌법의 위 조항에는 문구상검증이 빠져 있으나 검증 역시 강제수사인 한 영장주의의 예외로 볼 수는 없다), 채혈의 방법이 아닌 입으로 숨을 불게 하여 주취정도를 측정하는 방식에 있어 운전자에게 음주운전이라는 범죄수사를 위하억 법관이 발부한 영장의 제시도 없이 음주측정에 무조건 응하도록 법이 강요한다면 이는 위와 같이 헌법상 보장된 기본권을 침해하게 되는 결과를 가져오기에 더욱 위와 같이 해석하지 않을 수 없다. 말하자면, 도로교통법 제41조 제2항 및 그 처벌규정인 동법 제107조의2 제2호의 규정은 차의 운전자가 음주상태에서 차를 운전함으로써 야기될 수 있는 교통사고 등 교통상의 위해제거 및 교통안전을 확보하기 위한 방법, 즉 그러한 행정목적을 달성하기 위한 방편으로 경찰공무원에게 음주측정의 권한을 부여한 것이어서 차의 운전자가 계속 운전행위에 나아감이 명백한 보통의 경우(도로를 차단하여 음주단속을 한다든지 계속 운행중인 차를 정지시켜 음주 여부의 측정을 요구하는 보통의 경우에는 차의 운전자가 그 이후로도 계속 차를 운전해 나갈 의사가 있음이 명백하다고 할 것이다)에는 음주운전은 교통사고를 유발할 수 있는 위험한 행위이므로 이를 방지하기 위한 방편으로 경찰공무원에게 위 법에 따른 음주측정권이 인정되고 그 결과 운전자가 주취상태에 있음이 확인되면 경찰공무원은 동법 제43조에 따른 운전의 금지 등 필요한 조치를 취할 수 있음은 당연하며 이때 운전자가 주취측정을 거부하면 처벌받지 않을 수 없다. 그러나, 운전자가 차를 더 이상 계속하여 운행하지 않음이 객관적으로 명백한 경우 차의 운행으로 인한 교통사고발생 등은 전혀 예상할 수 없는 일이므로 이러한 때에는 경찰관으로 하여금 운전자에 대한 운전행위의 금지 등 도로교통의 안전확보를 위한 필요한 조치를 취하도록 할 하등의 필요성이 없고 따라서 교통안전확보를 위한 음주측정은 전혀 무의미하다. 결국 이러한 경우 경찰관은 기왕의 운전행위가 음주상태(혈중 알콜농도 0,05% 이상)에서 이루어진 것인지 여부, 즉 운전자가 음주운전이라는 범죄를 범하였는지 여부를 밝히기 위하여 운전자에 대하여 음주측정을 요구하게 되는 것이 일반이라 할 것이나 이는 음주운전이라는 범죄의 수사이므로 운전자가 임의로 음주측정에 응하지 않는 한 형사소송법의 절차에 따른 강제수사에 임하여야 한다는 결론이다. 이와 같은 전제에서 이 사건을 보면, 피고인이 위 차량을 약간 후진한 당시에는 피고인이 음주상태에 있었다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 나아가 계속 위 차량을 운전하여 갈 가능성도 배제할 수 없어 경찰관인 위 장병은 등으로서는 피고인의 계속적인 운전으로 인하여 야기될 수도 있는 위해 등을 방지하고 운전의 금지 등 적절한 조치를 취하기 위한 판단의 기준을 마련하기 위하여 피고인에게 음주측정을 요구할 정당한 권한이 있었다고 볼 여지는 있으나 다른 한편 피고인이 위 차량을 판시와 같은 경위로 앞 차량의 소통을 위하여 약 2-3미터 후진시킨 다음 곧바로 그 장소에 주차를 시켜둔 시점에서 위 장병은 등 경찰관들에게 적발되어 파출소로 연행되어 왔던 것이고 더욱이 피고인으로서는 앞 차량의 소통을 위하여 위 차량을 약간 후진시켜 둔 것에 불과하고 위 차량을 계속 운전하여갈 의도가 아니었던 사정(피고인의 진술 및 증인 윤종근의 증언에다가 단속전경들의 진술 등에 의하면 피고인은 그 당시 위 차량을 위 장소에 계속 주차해 두려고 하였던 것이지 계속 운전하여 갈 의사가 없었음을 충분히 인정되고 더욱이 피고인이나 피고인의 동료인 위 윤종근은 위 차량을 다음날 오전에 운전해 갈 의사였다고 주장하고 있다) 등을 모아 보면, 위 경찰관들이 피고인을 경찰관서에 연행하여 온 후에도 도로교통법이 정하는 바에 따른 교통안전과 위해방지를 위하여 피고인에게 음주측정을 요구할 필요성이 있었다고는 보이지 아니하고 더욱이 경찰관 구갑생이 그러한 필요성이 있다고 인정하여 피고인에게 음주측정을 요구한 것으로도 보이지 아니 한다. 말하자면, 위 경찰관 구갑생은 도로교통상의 위해방지조치의 일환으로 피고인에게 음주측정을 요구한 것이 아니라 피고인이 운전한 당시 음주상태에 있었는지 여부의 범죄수사의 목적으로 음주측정을 요구하였다고 보지 않을 수 없고 피고인이 위와 같은 범죄수사에 협조하지 않았다고 하여 피고인을 도로교통법 제107조의2 제2호에 의율 처벌할 수는 없는 것이다. 가사 범죄수사의 목적으로 피고인에게 음주측정의 필요성이 있다면 피고인이 임의로 음주측정기에 의한 측정에 응하지 않는 이상 경찰관으로서는 형사소송법이 정한 검증의 절차(신체검사 등)에 따라야 할 것이다. 결국 위의 여러 사정에 비추어 보면, 경찰공무원인 위 구갑생은 도로교통의 안전과 위험방지의 필요성으로 말미암아 피고인에게 음주측정을 요구하였다고 보이지 않고 나아가 피고인이 더 이상의 운전행위에 나아가지 않음이 명백하여 경찰관으로 하여금 교통의 안전과 위해방지 등 필요한 조치를 강구하도록 하여야 할 필요성도 보이지 않으며 달리 검사 제출의 모든 증거에 의하더라도 이를 인정할 자료가 없어 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여는 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 석창목

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 91고단2837 (1999975)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제12조

도로교통법 제1조 제41조 제43조 제107조

형사소송법 제325조

[ 법관/대법관 태그]

석창목

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