대법원 1990. 7. 10. 선고 90도966 판결

[병역법위반][집38(2)형,661;공1990.9.1.(879),1748] 【판시사항】 개정 전 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 소정의 특례보충역편입자에 대한 해당업체의 해고통지서가 송달되기 전에 입영통지서가 송달된 경우 그 입영처분의 효력 유무(소극) 【판결요지】 개정 전 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제1호는 특례보충역에 편입된 자에 대하여는 그가 해당업체에서 퇴직하지 아니하면 입영처분을 할 수 없도록 규정하고 있고, 의사표시의 효력 발생시기에 관하여 특별한 법률규정이나 특약이 없는 이 사건에 있어서 피고인에 대한 행정처분 기타의 의사표시는 피고인에게 도달되어야 효력이 발생하는 것이므로 해당업체의 피고인에 대한 해고통지가 피고인에게 송달되기 전에 지방병무청장이 발행한 입영통지서가 송달되었다면 이는 피고인에 대한 퇴직의 효력이 발생하기 전에 입영처분을 한 것이 되고 그와 같은 하자는 중대하고도 명백하여 동 입영처분은 당연무효이다. 【참조조문】 개정 전 병역법 (1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제1호, 민법 제111조 제1항 【참조판례】 대법원 1969.9.23. 선고 69다1217 판결(집17③ 민117) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1990.2.23. 선고 89노1319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상대방 있는 행정처분 기타 의사표시의 효력 발생시기는 그에 관한 법률의 규정이나 특약이 없는 한 상대방에게 도달되어야 그 효력이 발생하는 것이고 병역법 제46조 제2항 제1호는 특례보충역에 편입된 자에 대하여는 그가 해당업체에서 퇴직하지 아니하면 입영처분을 할 수 없도록 규정하고 있으므로 의사표시의 효력발생시기에 관하여 특별한 법률규정이나 특약이 없는 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인에게 풍산금속공업주식회사의 피고인에 대한 해고통지가 송달되기 전에 대구지방병무청장이 발행한 입영통지서가 송달되었다면 이는 피고인에 대한 퇴직의 효력이 발생하기 전에 입영처분을 한 것이 되고 그와 같은 하자는 중대하고도 명백하여 당연무효의 것이라고 할 수 밖에 없다. 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 입영처분이 유효한 것임을 전제로 한 이 사건 공소사실은 결국 증명이 없음에 돌아간다고 판시하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 김덕주 윤관

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90도966 (2090891)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법 제46조

민법 제111조

[ 참조판례 ]

대법원 1969.9.23. 선고 69다1217 판결(집17③ 민117)

[ 참조판례 체계도 ]

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