+ - 북마크 저장 [민사] 재항고사건

대법원 1991. 3. 27. 자 90마1027 결정

[제전행사금지가처분][공1991,1254] 【판시사항】 종중의 종손이 묘제에서 초헌관으로 헌잔하는 것을 방해하는 행위를 금지하여 달라는 가처분신청에 대하여 이를 기각한 사례 【결정요지】 종중의 종손이 묘제에서 초헌관으로 헌잔하는 것을 방해하는 행위를 금지하여 달라는 가처분신청에 대하여 이를 기각한 사례 【참조조문】 민사소송법 제719조 【전 문】【신청인, 재항고인】 신청인 소송대리인 변호사 오세도 【원심결정】 대구고등법원 1990.11.28. 고지 90라10 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 신청인이 망 소외 1의 혈손으로 상산 김씨 종중 1의 증손인 사실을 인정한 다음, 신청인 묘제에서 초헌관으로 헌잔하는 것을 방해하는 상대방 소외 2에게, 종손인 지위에서 상대방의 위와 같은 방해행위를 금지시키기 위하여 이 사건 신청에 이르렀다는 신청인의 주장에 대하여, 묘제에서까지도 종손만이 초헌관으로 헌잔할 수 있다는 관습이 있음을 인정할만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 본래 제사상속이란 것이 선대를 봉사할 도의상의 지위의 계승을 일컫는데 불과하여, 타인이 호주권이나 재산권의 승계를 다투지 아니하는 한 구태여 그 터인에 대하여 자기가 종손으로서 묘제를 주재할 지위에 있다는 것을 인정하게 할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없으며, 가사 묘제에서 종손만이 초헌관으로 헌잔할 수 있고 이를 방해하는 자에 대하여는 그 방해의 배제를 구할 법률상의권리가 인정된다고 하더라도, 신청인은 70세나 된 노인으로 6년 전부터 중풍으로 거동이 어려워 그 동안 묘제에 참석하지 못하였음(이 사건 심문기일에도 참석하지 못하였다)이 엿보이는 데다가, 그 후 증세가 호전되어 이제는 거동이 자유로워졌다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로, 신청인이 앞으로 묘제를 주재한다는 것은 기대하기 어렵다고 할 것인바, 그렇다면 적어도 신청인에게는 자기가 주재하지도 못할 묘제에 대한 방해의 금지를 구할 필요성이 인정되지 않기 때문에, 신청인의 이 사건 가처분신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하였다. 소론은 요컨대, 신청인이 종손의 지위에서 상대방에 대하여 자기가 종손으로서 묘제를 주재할 지위에 있음을 확인하기 위하여 이 사건 신청을 한 것이 아니라, 종중원의 지위에서 상대방이 부정하게 묘제의 행사를 방해하는 것의 배제를 구하기 위하여 이 사건 신청을 한 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 대하여 판단을 유탈하였다는 취지인 바, 이는 원심에서 주장되지 않은 새로운 사실관계를 전제로 원심결정을 비난하는 것임이 기록상 명백하므로, 적법한 재항고이유가 되지 않는다. 뿐만 아니라 원심이 판시한 대로 이 사건 가처분을 하여야 할 보전의 필요가 인정되지 않는다면, 그 피보전권리에 관한 원심의 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 그와 같은 위법은, 이 사건 가처분 신청을 기각한 제1심결정이 정당한 것이라고 판단한 원심결정의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다. 논지는 어느모로 보나 받아들일 수 없는 것이다. 그러므로 신청인의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90마1027 (2122118)

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