대법원 1990. 11. 13. 선고 90누3744 판결

[의무사관후보생제적처분무효등][집38(3)특,332;공1991.1.1.(887),109] 【판시사항】 가. 대학건물에 침입하여 수업 및 학사업무수행을 방해한 것 때문에 업무방해죄 등으로 형사처벌을 받은 치과대학 학생회장을 의무병과사관후보생의 공적에서 제적한 처분이 재량권을 일탈한 것이 아니라고 본 사례 나. 교육기관의 장 등으로부터 특수병과사관후보생의 신상에 대하여 별다른 통보가 없는 경우에도 병무청장이 임용결격사유의 해당여부를 해당관서에 직접 조회, 확인할 수 있도록 한 병무법시행규칙 제49조 제1항의 유효 여부(적극) 【판결요지】 가. 원고가 조선대학교 치과대학 학생회 회장으로서 치과대학생 100여명을 이끌고 농성하기 위하여 치과대학 건물의 서무과 사무실에 침입하여 교직원 및 학생들의 출입을 방해하면서 위 대학의 수업 및 학사업무수행을 방해하는 행위를 한 것 때문에 법원에 구속기소되어 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 업무방해죄로 벌금 500,000원의 유죄판결을 선고받았다면, 원고는 군인사법 제10조 제1항에 규정된 “사상이 건전하고 소행이 단정한자”라는 장교임용을 위한 적극적 요건을 갖추지 못한 것이라고 할 것이므로 위 형사처벌을 이유로 원고를 의무병과사관후보생의 병적에서 제적한 처분이 재량권을 일탈한 위법한 것이라고 할 수 없다. 나. 병역법시행령 제85조 제1항 제3호, 제2항의 규정취지는 특수병과사관후보생이 장교임용결격사유에 해당하게 된 때에는 당해 교육기관 또는 연수기관의 장으로 하여금 병무행정 담당자에게 이를 통보하게 하여 결격자의 장교임용을 막기 위한 것이어서 당해 교육기관 또는 연수기관의 장으로부터 통보가 없다 하여 특수병과사관후보생이 장교임용결격사유에 해당하는데도 장교로 임용하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 당해 교육기관 또는 연수기관의 장으로부터 특수병과사관후보생의 신상에 대하여 별다른 통보가 없는 경우에도 병무행정을 주관하는 병무청장이 군인사법 제10조 제1항의 취지에 따라 임용결격사유에 해당하는 자의 장교임용을 막기 위하여 결격사유의 해당여부를 해당관서에 직접 조회, 확인할 수 있도록 한 병역법시행규칙 제49조 제1항은 병역법 제50조 및 같은법시행령 제85조의 시행에 관하여 필요한 사항을 보충적으로 규정한 것에 불과하고 법령에 근거없이 새로운 사항을 규정한 것은 아니다 할 것이므로 위 시행령의 위임의 범위를 넘어선 것으로서 무효라고 할 수 없다. 【참조조문】 군인사법 제10조 제1항, 병역법 제50조, 병역법시행령 제85조, 병역법시행규칙 제49조 제1항 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 공주지방병무청장 【원심판결】 광주고등법원 1990.5.1. 선고 89구182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 바와 같이 원고가 대학교 치과대학 학생회 회장으로서 당시 위 대학교 학생운동을 주도하던 이른바 대학교 민주총학생회 건설준비위원회 위원장인 소외 인 등과 공모하여 원심판시와 같이 치과대학생 100여명을 이끌고 농성하기 위하여 치과대학 건물 3층 서무과 사무실에 침입하여 교직원 및 학생들의 출입을 방해하면서 위 대학의 수업 및 학사업무수행을 방해하는 행위를 한 것 때문에 광주지방법원에 구속기소되어 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 업무방해죄로 벌금 500,000원의 유죄판결을 선고받았다면, 원고는 군인사법 제10조 제1항에 규정된 “사상이 건전하고 소행이 단정한 자” 라는 장교임용을 위한 적극적 요건을 갖추지 못한 것이라 할 것이므로 피고가 원고의 원판시 범행으로 인한 형사처벌을 이유로 원고를 의무병과사관후보생의 병적에서 제적한 처분이 재량권을 일탈한 위법한 것이라 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 군인사법 제10조 제1항 및 수익적 행정행위의 취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 병역법시행령 제85조 제1항은 “특수병과사관후보생이 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 교육기관 또는 연수기관의 장은 14일 이내에 본적지 지방병무청장(연수기관의 장은 병무청장)에게 이를 통보하여야 한다”고 규정하면서 그 제3호로 군인사법 제10조의 규정에 의한 장교임용결격사유에 해당하게 된 때를 들고 있고, 제2항은 병무청장 또는 본적지 지방병무청장은 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 때에는 해당자를 특수병과사관후보생의 병적에서 제적하고 다음 각호와 같이 처리한다고 규정하고 있는바, 위 각 조항의취지는 특수병과사관후보생이 장교임용결격사유에 해당하게 된 때에는 당해교육기관 또는 연수기관의 장으로 하여금 병무행정 담당자에게 이를 통보하게하여 결격자의 장교임용을 막기 위한 것으로 보아야 할 것이고 따라서 당해교육기관 또는 연수기관의 장으로부터 통보가 없다 하여 특수병과사관후보생이 장교임용결격사유에 해당하는데도 장교로 임용하여야 하는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 병역법시행규칙 제49조 제1항이 '병무청장은 법 제50조의 규정에 의한 의무.법무장교 등의 입영대상자에 대하여는 군인사법 제10조의 규정에 의한 장교임용결격사유에의 해당 여부를 해당관서에 조회하여 확인한 후 임용결격사유에 해당하는 자는 장교입영대상에서 제외하여야 한다고 규정한 것 은 당해 교육기관 또는 연수기관의 장으로부터 특수병과사관후보생의 신상에 대하여 별다른 통보가 없는 경우에도 병무행정을 주관하는 병무청장이 군인사법 제10조 제1항의 취지에 따라 임용결격사유에 해당하는 자의 장교임용을 막기위하여 결격사유의 해당여부를 해당관서에 직접 조회, 확인할 수 있도록 한 것으로서 이는 병역법 제50조 및 같은법시행령 제85조의 시행에 관하여 필요한 사항을 보충적으로 규정한 것에 불과하고 법령에 근거없이 새로운 사항을 규정한 것은 아니라 할 것이므로 위 시행규칙 제49조 제1항의 규정이 위 시행령의 위임의 범위를 넘어선 것으로서 무효라고 할 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 병역법시행령 제85조 및 같은법시행규칙 제49조에 관한 법리오해의 위법이 없다. 병무청장은 당해 교육기관 또는 연수기관의 장으로부터 병역법시행령 제85조 제1항의 규정에 의한 통보가 없는 한 장교임용결격사유가 있다고 하더라도 의무병과사관후보생의 병적에서 제적할 수 없는 것이라는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90누3744 (2093642)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법 제50조

병역법시행령시행규칙 제49조

병무법시행규칙 제49조

병역법시행령 제85조

병역법시행규칙 제49조

군인사법 제10조