서울고법 1987. 4. 13. 선고 87르20 제1특별부판결 : 확정

[양육자지정및부양심판청구사건][하집1987(2),660] 【판시사항】 가. 혼인외의 정교관계를 맺어 출생된 자에 대하여 생모가 양육자지정심판청구를 할 수 있는지 여부 나. 생모가 자의 생부에게 과거 또는 장래의 양육비를 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민법 제909조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호 바, 인사소송법 제30조, 민법 제837조, 제843조, 법원조직법 제32조의5 등 제규정에 비추어 보면, 부모가 이혼(협의이혼 및 재판상 이혼)함에 있어 이혼당사자간에 자의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 협정할 수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 자의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 청구를 하거나 혼인의 무효, 취소판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 자를 양육할 자와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 그 이외의 경우에는 자의 양육자지정을 청구할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하므로, 갑과 을이 혼인외의 정교관계를 맺고 그 결과 그들 사이에서 출생된 자에 대하여는 갑은 그 생모로서 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고 할 것이니 갑의 양육자지정에 관한 청구는 가사심판사건으로 청구할 수 없는 부적법한 것이다. 나. 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있다고 할 것이므로 갑이 자를 부양한 것은 자기고유의 의무를 이행한 것에 불과하고 또한 갑 스스로 자진하여 그 소생자를 부양하여 왔고 또 앞으로도 부양하려 한다면 부양을 받을 권리가 있는 미성년자인 자 본인의 부양료청구가 가능한가는 별론으로 하고 갑으로서는 자의 생부인 을에게 과거의 양육비는 물론 장래의 양육비도 청구하지 못한다. 【참조조문】 민법 제837조, 제843조, 제909조, 제974조, 인사소송법 제30조, 가사심판법 제2조, 법원조직법 제32조의5 【전 문】【청구인, 항소인】 ○○○ 【피청구인, 피항소인】 ○○○ 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(86드54 심판) 【주 문】 청구인의 항소를 기각한다. 항소비용은 청구인의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판을 취소한다. 청구인을 청구외 1(1984.6.1.생)의 양육자로 지정한다. 피청구인은 청구인에게 금 15,642,270원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다라는 판결 및 금원청구부분에 대한 가집행의 선고 【이 유】 1. 청구인은 이 사건 심판청구원인인 사실로서, 청구인은 1978년경부터 피청구인과 정교관계를 맺고 1983.11.28. 피청구인과의 사이에서 청구외 1을 출산한 뒤 지금까지 청구외 1을 양육하여 오고 있는 바, 피청구인은 그의 처와의 사이에 6남매의 자녀를 두고 있고, 피청구인의 호적에서 청구외 1의 등재를 말소하고자 하고 있으므로 청구외 1의 양육을 아버지인 피청구인에게 맡기는 것보다는 동인의 장래를 위하여 생모인 청구인에게 맡기는 것이 보다 합리적이라 할 것이고, 또한 청구외 1을 성년이 될 때까지 양육하면서 식대, 피복비, 교육비 등으로 월 금 100,000원 가량이 소요될 것이라고 주장하면서 피고에 대하여 청구인을 청구외 1의 양육자로 지정하여 달라는 청구와 함께 1986.2.1.부터 그의 성년이 되는 2004.6.1.까지 221개월간의 양육비로서 금 15,642,270원의 지급을 구하고 있다. 2. 그러므로 먼저 청구인의 양육자지정청구부분에 관하여 직권으로 살피건대, 민법 제909조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호 바, 인사소송법 제30조, 민법 제837조, 제843조, 법원조직법 제32조의5 등 제규정에 비추어 보면, 부모가 이혼(협의이혼 및 재판상 이혼)함에 있어 이혼당사자간에 자의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 협정할 수 없을 때에 당사자가 법원에 대하여 자의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 청구를 하거나 혼인의 무효, 취소판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 자를 양육할 자와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 그 이외의 경우에는 자의 양육자지정을 청구할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하므로, 청구인과 피청구인이 정교관계를 맺고 그 결과 그들 사이에서 출생된 청구외 1에 대하여는 청구인은 그 생모로서 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고 할 것이니, 청구인의 이 사건 심판청구 중 양육자지정에 관한 청구부분은 가사심판사건으로 청구할 수 없는 부적법한 것이라고 할 것이다. 3. 다음 부양료청구에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재와 원심증인 청구외 2, 3, 4의 각 증언(증인 청구외 2, 4의 증언 중 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 청구인은 1978년경부터 충남 당진군 (지명 생략)읍에서 (옥호 생략)이라는 옥호로 술집을 경영하던 중 당시 (지명 생략) 단위농업협동조합에 근무하던 피청구인을 만나게 되어 그 무렵부터 피청구인과 정교관계를 맺어 오던 중 그들 사이에서 1983.11.28.에 청구외 1을 출산하고, 동인을 피청구인과 그의 처 청구외 3과의 사이에서 1984.6.1. 출생한 것처럼 출생신고를 한 다음, 동인을 지금까지 자진하여 양육하고 있는 사실, 또한 청구인은 피청구인측의 청구외 1의 인도 요구를 거절하고 스스로 양육하겠다고 고집하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 무릇, 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있다고 할 것이므로 청구인이 청구외 1을 부양한 것은 자기 고유의 의무를 이행한 것에 불과하고 또한 청구인 스스로 자진하여 그 소생자를 부양하여 왔고 또 앞으로도 부양하려 한다면 부양을 받을 권리가 있는 미성년자인 청구외 1 본인의 부양료청구가 가능(피청구인은 위에서 본 바와 같이 위 혼인외의 자인 청구외 1을 그 처 청구외 3과의 사이에서 출생한 양 출생신고를 하였으므로 인지의 효력은 있다고 할 것이다)한가는 별론으로 하고, 청구인으로서는 청구외 1의 생부인 피청구인에게 과거의 양육비는 물론 장래의 양육비도 청구하지 못한다고 할 것이고, 나아가 청구인은 피청구인이 청구외 1의 양육비를 지급하기로 약정하였다는 취지의 주장도 하나, 이에 부합하는 듯한 위 증인 청구외 2, 4의 증언은 당원이 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 그렇다면, 청구인은 심판청구 중 양육자지정에 관한 부분은 부적법하여 각하하고, 부양료청구에 관한 부분은 그 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 원심판은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 청구인의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87르20 (1991720)

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