대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1610 판결

[존속폭행치상,폭행][공1985.12.1.(765),1513] 【판시사항】 대법원에서 파기환송된 후의 군법회의를 구성하는 재판관이 환송전의 구성원과 동일한 경우의 변론요부(적극) 【판결요지】 형사소송에 있어 변론을 거쳐 일단 판결을 하였으면 그 변론을 일단락 되었다 할 것이므로 동 판결이 상소심에서 파기환송된 경우에는 환송후의 군법회의를 구성하는 재판관이 설사 환송전의 구성원과 동일하더라도 군법회의법 제420조 제3항과 같은 특별규정이 없는 한 다시 변론을 거쳐서 판결을 하여야 한다. 【참조조문】 군법회의법 제420조 제3항, 제431조, 제71조 제1항 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김남진 【원심판결】 공군고등군법회의 1985.6.14. 선고 85고군형제2호 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 공군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 직권판단 1. 본건에 관하여 당원은 환송전 원심판결은 공판심리에 관여하지 아니한 재판관이 판결한 공판절차위배 및 판결법원구성에 위법이 있다는 이유로 1985.4.9 원심판결을 파기환송한 바 있었다. 기록에 의하면, 당원의 환송판결후 1985.6.14의 원심공판조서기재에 의하면 공판을 개정한다 하여 변호인의 출석없이 피고인에 대한 인정심문을 한 다음 검찰관 및 피고인의 사안에 관한 아무런 변론도 거침이 없이 판결을 선고하겠다고 하여 곧이어 원심판결을 선고하였음이 분명하다. 그리고 원심판결 이유에 의하면 변론을 거쳐서 판결한다는 것을 명시하고 있다. 형사소송에 있어 변론이라 함은 판결법원의 면전에서 공소가 제기된 범죄사실에 관련하여 당사자가 공격방어하는 과정을 말하는 것인바 환송후의 원심에서 피고인의 인정신문을 한 외에는 변론을 한 흔적을 찾아볼 수 없음에도 불구하고 원심판결이 변론은 거쳤다 함은 그 이유에 엇갈림이 있다고 아니할 수 없다. 고등군법회의에서 판결을 함에 있어서 군법회의법 제420조 제3항과 같은 특별규정이 있는 경우를 제외하고는 반드시 변론을 거쳐서 하도록 동법 제431조, 제71조 제1항에 명시하고 있는 바 위 특별규정에 해당되지 아니하는 본건에 있어 아무런 변론없이 제1심판결을 파기하고 자판한 원심의 조치는 공판절차가 위 법조에 위반되었다고 아니할 수 없다. 형사소송에 있어 변론을 거쳐 일단 판결을 하였으면 그 변론은 일단락된다고 할 것이므로 그 판결이 상소심에서 파기환송된 경우에는 환송후의 군법회의를 구성하는 재판관이 설사 환송전의 그 구성원과 동일하더라도 앞에서 본 예외규정이 없는 한 다시 변론을 거쳐서 판결을 하여야 하는 것이다. 다시말하여 상고심에서 파기환송된 후의 항소심의 절차는 원칙적으로 항소제기된 경우의 절차와 다를바 없으나 다만 상고심판결이 파기한 판단에 구속되는 점( 군법회의법 제440조 제1항, 제430조)이 다를 뿐이다. 만일에 원심판결이 이 사건 환송전후의 군법회의를 구성하는 재판관이 동일하므로 환송전에 한 변론이 환송후에도 그대로 동일성이 유지된다는 취지에서 한 것이라면 여기에는 항소심의 심리절차에 관한 법리오해가 있다고 아니할 수 없다. 그리고 위의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85도1610 (2085818)

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