대법원 1985. 4. 9. 선고 84누692 판결

[해임처분취소][공1985.6.1.(753),751] 【판시사항】 도박행위가 일시오락의 정도에 불과한 것인지 여부의 판단기준 【판결요지】 우연한 승부에 재물을 거는 노름행위가 형법상 금지된 도박에 해당하는가, 아니면 일시적인 오락의 정도에 불과한 것인가 하는 점은 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물의 가액정도 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산정도 및 도박으로 인한 이득의 용도등 여러가지 객관적 사정을 참작하여 결정하여야 한다. 【참조조문】 지방공무원법 제69조, 형법 제246조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이범렬 【피고, 피상고인】 춘성군수 【원심판결】 서울고등법원 1984.11.7. 선고 84구109 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 춘성군 지방행정주사 (부면장)로 근무하던 원고가 (1) 1982.12. 중순경 18:00부터 다음날 04:30까지 소외 1의 집에서 소외 2, 3, 4, 5 등과 함께 화투로 3점에 500원, 2점이 추가될 때마다 500원이 더붙는 이른바 고스톱 이라는 도박을 하고, (2) 1983.1. 중순경 19:00부터 다음날 04:30까지 위 (1)항과 같은 장소에서 같은 사람들과 같은 방법으로 도박을 하고, (3) 1983.2.3 09:00경부터 그다음날 05:00까지 춘천여관 2층에서 위 사람들 및 소외 6 등과 함께 한번에 10,000원에서 30,000원까지의 도금을 놓고 화투 20장으로 하는 이른바 도리짓고땡 이라는 도박을 하여 1,500,000원(현금으로 900,000원)을 땄다가 소외 2, 3이 많은 돈을 잃었다고 하여 5,000원만 갖고 나머지를 두고 나온 사실과, 위와 같은 도박행위에 대하여 상습도박죄로 기소가 되었다가 1983.11.2 춘천지방법원에서 단순도박죄로 인정되어 벌금 1,000,000원의 형을 선고받은 사실을 적법하게 인정한 후, 위 각 도박행위는 원고 주장사실과 같이 단순한 일시적 오락의 정도에 불과한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 있다. 우연한 승부에 재물을 거는 노름행위가 형법상 금지된 도박에 해당하는가, 아니면 일시적인 오락의 정도에 불과한 것인가 하는 점은 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물의 가액정도, 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산정도 및 도박으로 인한 이득의 용도등 여러가지 객관적 사정을 참작하여 결정하여야 할 것인바, 원심이 인정한 위와 같은 여러사정에 비추어 본다면 원고의 위 도박행위는 일시적인 오락의 정도에 불과하다고 보기 어려우므로 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하다. 특히 논지는 위 (3)항의 도박행위에 있어서 원고가 딴 돈중에서 5,000원만 가지고 나온 것은 도박을 할 당시 그 행위에서 얻어지는 이득을 자신에게 귀속시킬 의사가 없었음이 분명한 것으로서 이러한 이득의 용도에 비추어 보면 일시적 오락의 정도에 불과하다는 취지로 주장하고 있으나, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거내용을 살펴보면 원고는 소론 주장과 같이 처음부터 도박으로 인한 이득을 보유할 의사가 없이 도박을 한 것이 아니라 많은 돈을 잃은 소외 최중근 등의 요구로 부득이 딴 돈중에서 현금의 대부분을 두고 나온 사정을 엿볼 수 있으므로, 위와 같이 5,000원만을 가지고 나온 사실만을 가지고 도박당시 이득을 보유할 의사가 없었다고 보기 어렵다. 결국 원심판결의 지방공무원법소정 징계사유와 징계정도에 관한 사실인정에 채증법칙 위반과 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 2. 이밖에 논지는 원고에 대한 징계절차에서 원고에게 변명의 기회를 부여하지 아니한 잘못이 있다는 것이나, 기록에 의하면 춘성군 인사위원회는 1983.10.4 징계의결을 위한 회의를 개최하기에 앞서 그해 9.30 원고에게 서면으로 출석통지를 하였고 이에 따라 원고는 회의당일 출석하여 충분히 변명의 기회가 부여된 사실이 인정되므로 징계절차에 위법이 없다고 본 원심판단은 정당하고, 원심은 소론 주장과 같이 원고가 9.22자로 작성제출한 진술서의 존재만으로 변명의 기회가 부여된 것으로 판단한 것은 아니므로, 원심이 징계절차의 하자에 관하여 심리미진과 사실오인의 과오를 범하였다는 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84누692 (2084524)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제246조

지방공무원법 제69조

[ 따름판례 ]

전원재판부 2011헌마592, 2013. 12. 26.

[ 법관/대법관 태그]

이일규 전상석 이회창 정기승