대구고법 1984. 4. 12. 선고 83르40 제2특별부판결 : 상고

[친생자관계부존재확인청구사건][하집1984(2),627] 【판시사항】 처가 부의 자를 포태할 수 없음이 객관적으로 명백한 경우에도 민법 제844조가 적용이 있는지 여부 【판결요지】 부와 처사이에 동거의 사실이 결여되어 부에 의한 포태가 불가능함이 객관적으로 명백한 경우에는 비록 부와 처사이에 형식상 혼인관계가 존속한다 하더라도 민법 제844조의 규정은 적용되지 아니한다. 【참조조문】 민법 제844조 【전 문】【청구인, 항소인】 청구인 【피청구인, 피항소인】 피청구인 【제1심】 부산지방법원(82드981 심판) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 청구인의 부담으로 한다. 【청구취지】 피청구인은 청구인 및 망 청구외 1과의 사이에 친생자관계가 각 존재하지 아니함을 확인한다. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【항소취지】 원심판중 청구인 패소부분을 취소한다. 피청구인은 망 청구외 1과의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 심판비용은 제1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 피청구인은 망 청구외 1을 아버지, 청구인을 어머니로 하여 그들 사이에서 출생한 자인 것으로 호적상 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 이에 청구인은 이 사건 청구원인으로서, 피청구인은 그실 망 청구외 1과 청구인 사이에 출생한 것이 아니라 청구외 2와 성명불상의 남자 사이에서 출생하였는데 청구외 2는 피청구인을 출산할 당시부터 십수년간 청구인의 집에서 기거하여 왔음을 기화로 임의로 피청구인이 망 청구외 1과 청구인 사이에서 출생한 양 허위로 출생신고를 하였다고 주장하고, 이에 대하여 피청구인은, 청구인의 남편인 망 청구외 1과 청구외 2 사이에서 출생한, 즉 망 청구외 1의 혼인외의 자라고 주장한다. 살피건대, 피청구인이 망 청구외 1과의 소생이 아니고 청구외 2와 성명불상의 다른 남자 사이에서 출생하였다는 청구인의 위 주장사실에 관하여는 이에 부합하는 각 제5, 6호증의 각 기재, 원심증인 청구외 3, 4, 5, 6, 당심증인 청구외 7, 4의 각 증언 및 당심에서의 청구인 본인신문결과는 다음에 보는 증거들에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없음에 반하여, 위 갑 제1, 2호증, 성립에 다툼이 없는 을 제6호증, 원심증인 청구외 8의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1, 을 제5호증의 각 기재와 원심증인 청구외 8, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 망 청구외 1과 그의 처인 청구인 사이에는 딸만 9명 있었을 뿐 아들이 없었으며 이들은 부산 근교에서 비교적 큰 규모로 농사를 짓고 있었는데, 망 청구외 1은 생산한 농산물을 출하하기 위하여 부산으로 왕래하던 1957년경 현재의 부산시청 부근에 있던 식당에서 종업원으로 일하던 청구외 2를 알게되어 그녀와 더불어 내연의 관계를 맺게 된 사실, 그러던 중 망 청구외 1은 청구외 2를 자신의 집으로 이주하여 거주케 하였고 이어 1958. 9. 6. 피청구인이 출생하게 되었던 바, 피청구인이 남자인 까닭에선지 청구외 2는 그 이후에도 계속 망 청구외 1의 집에서 그의 가족들과 함께 거주하면서 한편으로는 망 청구외 1과 부첩관계를 유지하였던 사실, 한편 망 청구외 1의 생시에는 피청구인에 대한 출생신고가 이루어지지 아니하였다가 망 청구외 1이 1963. 7. 22. 사망한 이후 청구인은 망 청구외 1의 조카인 청구외 9를 양자로 삼아 1967. 8. 14. 그 신고를 마치고, 이어 그해 11. 28.에 이르러 피청구인에 대한 출생신고를 하면서 그 친생부는 망 청구외 1으로 바르게 신고하였으나 다만 그 친생모가 청구인인 양 사실과 다르게 신고한 사실을 인정할 수 있으므로 피청구인은 망 청구외 1의 친생자임이 뚜렷하다고 할 것이다. 이에 대하여 청구인은, 청구외 2는 1949. 12. 15. 청구외 10과의 사이에 혼인신고를 마쳤고 그 혼인관계는 이들 사이의 이혼심판청구가 확정된 1966. 7. 30.까지 계속되었던 바, 그렇다면 1958. 9. 6. 출생한 피청구인은 민법 제844조에 의하여 친생부인의 소에 의하여 번복되기 이전에는 청구외 10의 친생자로 추정되므로 결국 피청구인은 망 청구외 1과의 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니하는 것으로 추정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 민법 제844조는 처가 혼인중에 포태한 자를 부의 자로 추정한다고 규정하고 있으나 처와 부 사이에 동거의 사실이 결여되어 부에 의한 포태가 불가능함이 객관적으로 명백히 인정되는 경우에는 비록 처와 부 사이에 형식상 혼인관계가 존속한다 하더라도 위 규정이 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 을 제7호증의 각 기재와 원심증인 청구외 10의 증언에 변론의 전취지를 종하하면 청구외 2와 청구외 10은 위 주장과 같이 1949. 12. 15. 혼인신고한 이래 1966. 7. 30. 이혼심판에 의하여 이혼될 때까지 호적상 그 신분관계가 남아있기는 하였으나 그실 청구외 2는 1950. 5. 17.경 청구외 10과 동거하던 집을 떠나 가출한 이래 그후 한번도 청구외 10을 만난 사실조차 없었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으니, 그렇다면 위 두 사람 사이에 동거의 사실이 전혀 결여되어 청구외 2가 청구외 10의 자를 포태한다는 것은 불가능함이 명백한 이상 청구외 2가 위 별거기간 동안에 다른 남자와 관계하여 출산한 피청구인은 청구외 10의 자로서 추정되지 못한다고 할 것이므로 결국 청구인의 위 주장은 이유없음에 귀착된다. 그렇다면 피청구인이 망 청구외 1과의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구인의 이 사건 청구는 이유없어 기각하기로 할 것인바, 원심판은 이와 결론을 같이하여 정당하고 청구인의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서정제(재판장) 이국주 이홍복

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 83르40 (1992296)

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