대법원 1982. 12. 28. 선고 82누366 판결

[주간영업행위금지처분취소][집30(4)특,212;공1983.3.1.(699),383] 【판시사항】 유흥전문음식점에 대하여 시장이 한 주간영업 금지지시가 행정소송의 대상이 되는지 여부(소극) 【판결요지】 유흥전문음식점업의 소관관서인 시장이 한 허가에 부쳐진 영업시간의 준수지시는 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 이미 허가조건에 부쳐진 사항의 이행을 지시경고하는 것이라고 할 것이니 이에 불과한 시장의 주간영업행위 금지지시는 행정처분이라고 할 수 없으므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다. 【참조조문】 행정소송법 제1조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임태선 【피고, 피상고인】 광주시 동구청장 【원심판결】 광주고등법원 1982.6.29. 선고 82구25 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 관광사업법 제21조 제1항에 의하면 관광숙박업 및 관광객이용시설업을 영위하고자 하는 자는 교통부령이 정하는 바에 의하여 교통부장관에게 등록을 하여야 한다하고 동 제22조 제1항에 의하면 관광숙박업자 및 관광객이용시설업자는 그 영업에 관하여 소관관청의 허가 또는 면허를 요하는 사업에 있어서는 당해 관청의 허가 또는 면허를 받은 자가 아니면 등록을 신청할 수 없다고 규정하고 있다. 기록에 의하면 원고는 1980.12.30 소관 광주시장으로부터 식품위생법 제23조에 의하여 시업시간, 하절기 19:00 동절기 18:00의 영업시간 지정의 조건부로 유흥전문음식점(캬바레)의 허가를 받아 영업을 하다가 1982.1.11 위 관광사업법 제57조, 동시행령 제14조에 규정된 권한의 위임에 따라 전라남도 지사로부터 위 제21조 제1항에 규정된 관광객이용시설업의 허가(등록)를 얻었다는 것이다. 그렇다면 원고는 유흥전문음식점업자인 동시에 관광객이용시설업자로서 그 각 소관관서의 감독 내지 지시를 받아야 할 처지에 있다고 할 것임이 분명한바 원고는 위 관광사업의 등록에 의하여 위 유흥음식점의 허가가 소멸되었으니 유흥음식점 소관관서의 감독 내지 지시를 받을 것이 아니라고 주장하고 있으나 이는 채용할 바 못된다. 그 이유는 만일에 원고 주장대로 원고가 유흥전문음식점업자 아니라면 관광객이용시설업의 등록도 취소되어야 할 것임이 동법 제29조 제2항에 명정되어 있기 때문이다. 그러므로 유흥전문음식점업의 소관관서인 광주시장이 그 허가에 부쳐진 영업시간의 준수지시를 할 수 있음은 말할 나위도 없으며 이 영업시간의 준수지시는 새로운 의무를 원고에게 부과하는 것이 아니라 이미 허가조건에 부쳐진 사항의 이행을 지시 경고하는데 지나지 아니하는 본건 피고의 주간영업행위 금지지시는 행정처분이라고 할 수 없다고 할 것이니 이런 취지에서 위 피고의 금지지시는 행정소송의 대상이 되는 것이 아니라고 한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82누366 (2081385)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

관광사업법 제21조 제22조 제29조 제57조

식품위생법 제23조

행정소송법 제1조

관광사업법시행령 제14조

[ 법관/대법관 태그]

전상석 이일규 이성렬 이회창