서울고법 1981. 7. 23. 선고 81나381 제6민사부판결 : 확정

[전부금청구사건][고집1981민,579] 【판시사항】 전부금청구에 대하여 상계항변을 인정한 예 【판결요지】 원고가 위 소외 회사의 피고 은행에 예치한 별단예금 반환채권에 대한 가압류결정을 받아 그 결정정본이 피고에게 송달된 경우라 하더라도 피고 은행은 위 소외 회사에 대한 변제기도래한 대여금 채권에 의한 상계로서 상계적상에 놓인 때에 소급하여 원고의 위 가압류에 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제493조 【참조판례】 1973. 11. 13. 선고, 73다518 판결(판례카아드 10580호, 대법원판결집 21③민155, 판결요지집 민법 제493조(3) 434면, 법원공보 478호 7615면) 【전 문】【원고, 항소인】 조규창 【피고, 피항소인】 중소기업은행 【제1심】 서울민사지방법원(80가합5229 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다 및 피고는 원고에게 금 15,000,000원 및 이에 대한 솟장송달의 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 원고가 1980. 2. 28. 수원지방법원 인천지원 80카370호로서 소외 1 회사를 채무자로, 피고를 제3채무자로 하여 위 소외 회사가 1979. 11. 29. 발행한 액면금 15,000,000원, 지급기일 1980. 2. 20.,지급장소 피고 은행 개봉동지점으로 된 약속어음 1매에 대하여 위 소외 회사가 피사취신고와 함께 그 보증으로 예치한 소위 별단예금 15,000,000원의 반환채권에 대하여 가압류결정을 받고 그 결정정본이 1980. 3. 3. 피고 은행에 송달된 사실 및 원고가 위 소외 회사를 상대로 서울지방법원 영등포지원 80가단501호로서 위 약속어음금 청구소송을 제기, 승소하여 그 집행력있는 판결정본에 기하여 수원지방법원 인천지원 80카910, 911호로서 위 채권가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 제3채무자인 피고 은행에 1980. 8. 27. 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 3호증(각 결정), 갑 제2호증(약속어음), 갑 제5호증의 2(회신), 갑 제6호증(송달보고서), 피고가 공성부분을 인정하는 갑 제5호증의 1(봉투)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면 원고는 위 소외 회사가 발행한 위 약속어음의 최후 소지인이 되어 그 지급기일인 1980. 2. 20. 지급장소인 피고 은행 개봉동지점에 지급제시를 하였으나 이에 앞서서 위 소외 회사가 피고 은행에 대하여 위 약속어음이 사취되었다는 신고를 하면서 위에서 본 바와 같이 그 약속어음금에 해당하는 금 15,000,000원을 소위 별단예금으로 예치하였고 피고 은행은 사취신고가 있다는 이유로 위 약속어음금의 지급을 거절한 사실 원고는 위에서 본 바와 같이 위 별단예금 청구채권에 대한 가압류결정을 받은 후 위 소외 회사를 상대로 위 약속어음금청구소송을 제기, 승소하여 위와 같이 채권가압류로부터 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령을 얻은 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 원고가 위 전부금의 지급을 구함에 대하여 피고는 위 소외 회사의 피고 은행에 대한 위 별단예금반환청구채권은 피고 은행과 위 소외 회사사이에 맺은 1978. 2. 22.의 은행거래약정에 의하여 1980. 3. 3. 피고 은행의 위 소외 회사에 대한 금 20,000,000원의 대출금채권과 대등액에서 상계되어 전부 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 원심증인 김영규의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(은행거래약정서), 을 제2호증(차용신청서), 을 제3호증(대출금원장), 을 제4호증의1, 2(각 채권가압류결정에 대한 회신)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합해 보면 위 소외 회사는 1978. 2. 22. 피고 은행으로부터 금 20,000,000원을 변제기는 1980. 2. 20.로 하여 대출을 받음에 있어 위 소외 회사에 대한 가압류나 압류등의 신청이 있을 때 또는 피고 은행에 대한 위 소외 회사의 위 대출금채무의 일부라도 변제기에 변제하지 아니하는 경우에는 피고 은행에 의한 최고나 통지 등의 절차가 없다고 하더라도 위 소외 회사는 피고 은행에 대한 모든 채무에 대하여 기한의 이익을 상실하고 이경우 피고 은행은 사전의 통지나 소정절차를 생략하고 소외 회사에 대한 위 대출금채권과 위 소외 회사의 제예치금 기타의 채권과를 기한도래 여부에 불구하고 상계할 수 있도록 약정한 사실 및 위 소외 회사는 변제기인 1980. 2. 20.에 위 대출금을 변제하지도 아니하였을 뿐만 아니라 동년 3. 3. 위에서 본바와 같이 원고의 신청에 의한 가압류결정정본이 송달되자 피고 은행은 그날 위 소외 회사와의 위와 같은 약정에 따라 소외 회사에 대한 대출금채권을 자동채권으로 하여 위 소외 회사가 피고 은행에 대하여 가지고 있던 위 별단예금 15,000,000원의 반환채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바 위 소외 회사의 대출금채무는 그 변제기 다음날인 1980. 2. 21. 이행지체에 빠지게 되어 기한의 이익을 상실하게 되었고 그때부터 피고 은행의 대출금채권과 소외 회사의 위 별단예금 반환채권은 상계적상에 놓이게 되어 소외 회사의 피고 은행에 대한 위 별단예금 반환채권은 피고가 1980. 3. 3. 상계를 함으로써 상계적상에 놓인 1980. 2. 21.에 소급하여 대등액에서 소멸되었다고 할 것이며 가압류결정정본송달 이전에 채무자인 위 소외 회사에 대하여 상계적상에 있었던 채권을 가지로 있던 제3채무자인 피고 은행은 가압류결정정본송달 이후의 상계로서 압류 및 전부채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 원고는 사고어음에 대한 별단예금은 어음금 결제를 위한 공탁금의 일종으로 보아야 하므로 사취신고된 어음의 회수시까지는 피고가 임의로 이를 상계처리할 수 없는 것이므로 위 상계는 무효이고 가사 상계할 수 있다고 하더라도 어음발행인의 지급 위탁의 취소가 없을 뿐만 아니라 피고 은행은 소외 회사에 대하여 금 20,000,000원을 대출함에 있어 그 지급담보를 위하여 소외 회사소유의 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였고 3인의 연대보증인도 세우도록 하였으므로 대출금의 회수를 위하여는 그러한 담보권의 실행으로 충분할 것임에도 불구하고 원고의 어음금채권의 실행을 방해할 목적으로 한 피고 은행의 위 상계는 불법행위이고 또한 신의칙에 반하여 무효라고 주장하나 피고 은행과 소외 회사사이에 위에서 본 바와 같은 은행거래약정을 한 이상 피고 은행은 위 약정에 따라 상계를 할 수 있는 것이고 어음발행인의 지급위탁의 취소가 없었다고 하여 피고 은행이 상계를 할 수 없다는 주장은 법률상의 근거가 없는 것이며 피고 은행이 다른 담보에 관하여 담보권실행을 하지 아니하고 상계를 한 것은 원고의 채권행사를 하지 못하게 하기 위한 불법행위라는 취지의 당심증인 조복형의 증언은 믿을 수 없고 달리 피고 은행의 상계가 불법행위를 구성한다거나 신의성실에 반하여 무효라고 할 수 없으므로 원고의 위 주장들은 이유가 없다. 다음 원고는 피고 은행은 1980. 3. 3. 위 가압류결정정본의 송달을 받은 후 날짜를 소급하여 상계를 한 것이므로 위 상계는 원고에 대하여는 효력이 없는 것이라고 주장하나 이미 위에서 본 바와 같이 가압류결정정본송달 이전에 채무자인 소외 회사에 대하여 상계적상에 있던 채권을 가지고 있던 제3채무자인 피고 은행은 가압류결정정본송달 이후의 상계로서 압류 및 전부채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유없다. 그렇다면 원고의 이사건 전부금 청구는 이유없어 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김주상(재판장) 조희래 이강국

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81나381 (1995332)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제493조

민사소송법 제89조 제95조

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1973. 11. 13. 선고, 73다518 판결
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