대법원 1979. 12. 26. 선고 79도2135 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반][공1980.2.15.(626),12503] 【판시사항】 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호의 해제로 인하여 파기자판한 사례 【판결요지】 원심과 제1심은 피고인의 판시 범죄사실 중 금 500,000원 이상 뇌물을 수수한 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호에 해당한다고 하여 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호를 적용하여 피고인에게 본형인 징역형외에 벌금형을 병과하고 있으나 동 긴급조치 제9호는 1979.12.8. 00:00를 기하여 적법히 해제되어 폐지되었으므로 이를 적용한 원심판결 및 제1심판결은 그 파기를 면치 못하므로 당원은 이를 모두 파기하고 자판한다. 【참조조문】 형사소송법 제396조 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김진현(국선) 【원 판 결】 서울고등법원 1979.7.19 선고 78노831 판결 【주 문】 원심판결과 제1심 판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 제1심 판결선고전의 구금일수 중 70일을 위 형에 산입한다. 단, 이 판결확정일로 부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로 부터 금 8,750,000원을 추징한다. 【이 유】 먼저 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없고, 본건에서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을수 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 다음 직권으로 판단한다. 원심과 제1심은 각 그 판결이유에서 피고인의 판시 범죄사실 중 금 500,000원 이상의 뇌물을 수수한 각 소위는 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제2조 제1항·제2호에 해당한다 하고 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호를 적용하여 피고인에게 본형인 징역형 외에 벌금형을 병과하고 있으나 동 긴급조치 제9호는 1979.12.8.00:00를 기하여 적법히 해제되어 폐지되었으므로 그날 이후부터 는 이를 적용할 수 없게 되었다 할 것인 바, 그렇다면 이를 적용한 원심판결 및 제1심 판결은 모두 그 파기를 면치 못한다 할 것이니 당원은 위 원심 및 제1심 판결을 파기하고 형사소송법 제396조에 의하여 이를 직접 판결하기로 한다. 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 제1심판결의 그것과 같으므로 동법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다(다만 제1심 판결이 인용한 증거중 검사가 작성한 공소외인에 대한 피의자신문조서는 이를 제외한다) 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위 중 제1심 판결 별지 제3 순위1, 2, 4, 7, 9, 12, 15, 16 기재의 소위는 각 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제2조 제1항 제2호 형법 제129조 제1항에 동 순위 3, 5, 68, 10, 11, 13, 14 기재의 소위는 각 형법 제129조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 각 뇌물수수죄(위 형법 제129조 제1항에 해당하는 죄)에 대하여는 소정형 중 각 징역형을 선택하고 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형 및 범정이 가장 무거운 동 별지 제3순위 1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 제1심 판결선고전의 구금일수 중 70일을 위 형에 산입하되 피고인은 초범으로서 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 판결확정일로 부터 5년간 위 형의 집행을 유예하고 피고인이 수수한 판시 금원은 뇌물로서 몰수하여야 할 것이나 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로 동법 제134조에 의하여 피고인으로 부터 그 가액인 금 8,750,000원을 추징하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79도2135 (2078530)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제369조 제396조 제399조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조