광주고법 1981. 1. 8. 선고 79나312(본소),428(독립당사자참가) 제1민사부판결 : 상고

[소유권이전등기청구사건][고집1981민,1] 【판시사항】 독립당사자참가가 부적법하다고 본 사례 【판결요지】 계쟁건물에 관한 피고명의의 소유권보존등기가 명의신탁임을 주장하여 원고가 이를 해지하고 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 참가인이 계쟁건물을 피고에게 명의신탁한 것은 자기라고 주장하면서, 피고에 대한 명의신탁을 해지하고 원·피고에게 계쟁건물이 참가인 소유임의 확인을 구함과 아울러 피고에게 계쟁건물에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하는 참가신청은 본래의 소송의 양 당사자를 각기 상대로 하여 원고의 피고에 대한 청구와는 서로 상충되는 청구를 하여야 하는 독립당사자참가의 성질상 허용되지 아니한다. 【참조조문】 민사소송법 제72조 【참조판례】 1965. 7. 27. 선고, 65다1061, 1062 판결(판례카아드 1768호, 판결요지집 민사소송법 제72조(18) 808면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【제1심】 전주지방법원(78가합325 판결) 【주 문】 독립당사자 참가인의 독립당사자 참가신청을 각하한다. 피고의 항소를 기각한다. 항소비용중 독립당사자 참가인의 참가로 인하여 생긴 비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 하고, 피고의 항소로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 전주시 중노송동 2가 (지번 1 생략), 시멘트 벽돌조 스라브즙 2층건 주택 건평 2층 10평 1홉에 관하여 1978. 3. 11. 신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 【항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결 【참가취지】 청구취지 기재 부동산이 독립당사자 참가인(이 뒤에는 참가인으로 약칭함)의 소유임을 확인한다. 피고는 참가인에게 위 부동산에 관하여 1979. 10. 15. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 원고 및 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 먼저 당심에 이르러 참가신청한 참가인의 참가의 적법여부에 관하여 살펴본다. 참가인의 참가이유 및 청구원인 사실의 요지는, 참가인은 원고에게 금 1,000,000원의 대여금 채권이 있었는데 원고가 이를 변제하지 못하던중 1975. 5. 2. 그의 소유인 전주시 중노송동 2가 (지번 1 생략) 대 28평, 같은동 2가 (지번 2 생략) 대 3평 및 같은동 2가 (지번 1 생략) 시멘트 벽돌조 스라브즙 2층건 주가 1동 건평 1층 11평 4홉, 2층 10평 1홉으로 참가인에 대한 채무를 대물변제하기로 하고 매도증서를 작성함에 있어 참가인은 편의상 매수인 명의를 참가인의 친형인 피고에게 신탁하여 피고명의로 이를 작성하였으나 원고는 정당한 이유 없이 청구취지기재의 2층 건평 10평 1홉(이하 본건 건물이라 한다)에 한하여 피고명의로 소유권보존등기만을 경료하였을 뿐만 아니라 다시 본소로서 수탁자인 피고에게 본건 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으므로 참가인은 본건 참가신청으로서 피고에 대한 명의신탁을 해지하고 민사소송법 제72조에 의하여 원고와 피고를 상대로 하여 원·피고에게 본건 건물이 참가인 소유임의 확인을 구함과 아울러 피고에게 본건 건물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하기 위하여 본건 참가신청에 이르렀다는 것이다. 그러나 독립당사자 참가인은 본래의 소송의 양 당사자를 각기 상대로 하여 원고의 피고에 대한 청구와는 서로 상충되는 청구를 각기 제기하여야 하는 것인바 본건에 있어서 본건 건물에 관하여 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 참가인으로서는 물권변동에 있어서의 형식주의 이론상 그 소유권이 참가인에게 귀속함을 주장할 수 없다 할 것이어서 결국 참가인의 청구는 원고에 대한 관계에서는 그 청구가 성립될 수 없고, 이러한 이치는 피고에 대한 본건 확인청구에 관하여도 같다고 할 것이므로 본건 참가인의 참가는 결국 부적법하다 아니할 수 없다. 2. 다음 원고의 청구에 관하여 살펴본다. 본건 건물에 관하여 피고명의로 소유권보존등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 본건 건물은 원고가 피고에게 1975. 5. 2. 명의신탁한 원고 소유로서 원고가 피고에 대하여 1978. 3. 11. 신탁해지의 의사표시를 함에 따라 적법히 해지되었으므로 본소청구에 이르렀다고 주장하고 피고는 참가인이 원고의 참가인에 대한 차용금 1,000,000원의 대물변제로 본건 건물이 포함된 앞서 설시한 중노송동 2가의 가대를 양도받은후 그 권리명의를 피고에게 신탁하여 1975. 5. 2. 원고와 위 부동산들에 관한 매도증서를 작성하고 같은해 8. 13. 위 증서에 공증인의 확정일자까지 받아 결국 피고는 본건 건물을 포함한 위 부동산들을 소유자인 참가인으로부터 수락받았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본), 같은 호증의 2(판결) 갑 제2호증(인증서), 갑 제3호증의 1(판결, 갑 제11호증, 을 제2호증의 3과 같다), 갑 제7, 8 각호증(각 전세계약서, 갑 제8호증은 을 제3호증과 같은 내용이다), 갑 제12호증(인락조서, 을 제2호증의 2와 같다), 갑 제16호증(증인신문조서), 을 제1호증(매도증서, 갑 제10호증은 그 사본이다), 을 제2호증의 4, 5(각 판결), 갑 제18호증의 1, 2(각 판결), 공성 또는 공인 부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제9호증의 1 내지 4(가옥세 과세대장증명 및 공문등), 갑 제13호증(봉투), 갑 제14호증(통고서) 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제4, 5호증(각 증인신문조서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제17호증의 1 내지 3(전세계약서 및 영수증등)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 2, 참가인(다만 참가인의 증언중 믿지 아니하는 부분 제외) 당심증인 소외 3의 각 증언 및 원심의 원고 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 전주시 중노송동 2가 (지번 1 생략) 대 28평, 같은동 2가 (지번 1 생략) 시멘트벽돌조 스라브즙 2층건 주가 1동 건평 1층 11평 4홉은 원래 소외 3의 소유였는데 원고가 1971. 1. 8. 위 부동산들에 관하여 근저당권설정계약을 원인으로 하여 피담보채권 최고액 금 780,000원의 근저당권을 취득하였던바, 소외 3이 위 채무를 변제하지 아니하던중 위 부동산들을 그 대물변제로 제공받고 1972. 3. 21. 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 이에 앞서 소외 3은 1971. 3. 19. 행정당국으로부터 증축허가를 받아 같은해 9. 18.경 위 부동산중의 단층 건물천장을 뜯어내고 철강기둥을 보강한 뒤 2층으로서 시멘트벽돌조 스라브즙 주가 1동 건평 10평 1홉인 본건 건물을 건축하였던 사실, 그후 소외 3은 위 증축한 2층 부분인 본건 건물에 대하여 1973. 7. 31. 그 명의의 소유권보존등기를 하고 같은날 소외 4명의로 소유권이전등기를 마침으로써 본건 건물 부분의 소유권귀속에 관하여 원고와 소외 3 사이에 분쟁이 일어나게 되자 원고는 본건 건물부분에 관한 소유권귀속의 확정을 위하여 전주지방법원 73가단449 사건으로 건물소유권확인청구를 하여 항소심에서 1974. 3. 8. 승소판결을 받고 같은해 5. 2. 대법원에서 상고장 각하로 그 판결이 확정되자 같은해 10. 25. 전주시에 대하여 위 확정판결에 따라 본건 건물부분에 관한 가옥과세대장상의 소유명의를 소외 4로부터 원고명의로 정정하여 줄 것을 요구하였으나 전주시장은 이미 1973. 7. 31.자로 소외 4 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고명의로 변경할 수 없다고 회신한 사실, 그리하여 원고는 소외 3, 4를 상대로 본건 건물에 대한 위 소외인들 명의의 보존등기와 이전등기의 각 말소등기절차 이행의 소를 제기함에 있어서 원고 명의로 소송을 수행하는 것보다 이를 타인에게 매도한 것처럼 하여 타인 명의로 소송을 하는 것이 유리하다는 조언을 듣고서 소송의 편의를 위한 방법으로 원고의 친동생인 피고 명의로 소송을 수행하기 위하여 본건 건물을 포함한 앞서 설시의 부동산들을 원고가 피고에게 1975. 5. 2. 차용금 1,000,000원에 대한 대물변제로 매도하였다는 취지의 매도증서를 작성하고, 같은해 8. 13. 공증인의 확정일자까지 받은후 이사건 피고이름으로 전주지방법원 75가합307 사건으로 소외 3, 4에 대하여는 본건 건물부분에 대한 소유권보존등기 및 이전등기의 각 말소등기절차를, 이사건 원고에 대하여는 소유권보존등기 및 이전등기절차의 이행을 구하는 소를 원고 스스로 제기하면서 원고의 동생인 참가인(피고의 동생도 된다)으로 하여금 피고로 행동하게 하여 1975. 11. 6. 위 소에 있어 피고 명의로 소를 제기한 취지에 부합시키기 위하여 피고의 청구를 인락하고 그후 그 사건 증인으로 피고의 청구를 인정할 수 있는 증언을 하여 결국 위 소가 피고의 승소로 귀결되게 한 사실, 한편 원고는 위 건물(1, 2층)을 소외 3으로부터 대물변제받은 이래 1975. 7. 5.까지 소외 1에게 금 700,000원의 보증금에 이를 임대하고 위 같은날 및 1976. 7. 5. 소외 5에게 금 1,000,000원에 이를 임대하는등 본건 건물부분을 포함한 위 부동산 등을 소유자로 계속 점유 관리하여온 사실을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 을 제1호증(매도증서) 을 제2호증의 1 내지 6(솟장부본, 인락조서, 판결 증인신문조서등)의 각 기재는 앞서 인정한 사실에 비추어 이를 피고 주장사실을 인정하는 자료로 삼을 수 없으며, 위 인정에 배치되는 원심증인 참가인(다만 앞에서 믿는 부분 제외)의 일부증언은 당원이 믿지 아니하고, 성립에 다툼이 없는 갑 제19호증의 1, 2(당사자본인 및 증인신문조서)의 각 기재내용과 변론의 전취지에 의하면, 원고와 참가인이 을 제7호증(채권, 채무청산에 관한 약정서)에 기재된 바와 같은 약정을 하려다가 의견의 일치를 보지 못하여 참가인이 날인도 하지 아니한채 그와 같은 약정을 하지 않기로 종결진 사실을 인정할 수 있으므로 위 을 제7호증은 위 인정을 좌우할 자료가 되지 아니하며, 을 제4호증(불기소증명), 을 제5호증(답변서), 을 제6호증의 1, 2(각 통고서)의 각 기재는 위 인정에 아무런 장애가 되지 아니하고 달리 반증이 없으며 한편 피고가 공성부분과 수령사실을 인정하는 갑 제6호증(통고서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1978. 3. 11. 피고에 대하여 본건 건물을 포함한 위 부동산들에 관한 명의신탁을 해지한다는 의사표시를 하고 같은날 위 의사표시가 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 본건 건물에 관한 피고 명의로의 신탁은 위의 날에 적법히 해지되었다고 할 것이다(본건 건물에 대한 앞서와 같은 원고의 인락은 원·피고간 신탁의 방법으로 행하여진 것이어서 본건 신탁의 주장이 인락으로 발생한 기판력에 저촉되는 것은 아니다). 그렇다면 피고는 원고에게 본건 건물에 관하여 1978. 3. 11. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바 제1심 판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 참가인의 참가신청은 부적법하여 이를 각하하고, 항소비용은 각 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용준(재판장) 임대화 김경일

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79나312 (1993671)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제72조

[ 참조판례 ]

1965. 7. 27. 선고, 65다1061, 1062 판결
전주지방법원 73가단449
전주지방법원 75가합307

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