대법원 1978. 12. 26. 선고 78누114 판결

[건물철거계고처분취소][집26(3)행,173;공1979.4.15.(606),11701] 【판시사항】 건물철거명령이 계고서에 포함되어 있다고 본 사례 【판결요지】 건물철거대집행계고서에 일정기간 내에 자진철거를 명하고 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 것으로 인정될 수 있는 경우에는 철거명령이 계고서라는 명칭의 문서가운데 포함되어 있다 하여도 건축법 제42조 소정의 철거명령과 계고처분은 독립하여 있는 것이다. 【참조조문】 건축법 제42조, 행정대집행법 제2조, 제3조 【참조판례】 대법원 1968.3.26. 선고 67다2380 판결 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안명기 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.8. 선고 76구783 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 갑 제3호증의 기재 및 당사자변론의 전 취지를 종합하여 피고가 1976.10.12. 원고 및 소외인에 대하여 이들이 (주소 생략) 지상에 건축한 약 60평의 본건 건물은 건축법 제5조에 위반하여 건축한 것이므로 계고서 전달일로부터 4일 이내에 자진철거 할 것을 명하고 만약 그 기일 내에 철거아니할 때에는 대집행을 한다는 본건 대집행계고처분을 한 사실을 인정하고 그에 앞선 선행행위로서 건축법 제42조 제1항에 의한 철거명령이 1976.10.5 이들에게 발송된 사실이 인정될 뿐 그것이 도달되었다는 증명은 없으나 본건과 같은 건물철거대집행계고서에 계고서 전달일로부터 일정기간 내에 자진철거를 명하고 그 철거명령에 부가하여 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 것으로인정될 수 있는 경우에는 위 철거명령이 계고서라는 명칭의 문서가운데 포함되어 있다 하여도 위 건축법 제42조에 의한 철거명령과 계고처분은 독립하여 있는 것이라 할 것이어서 행정대집행법 제2조 소정의 명령과 계고처분이 각 요건이 충족된 것이라는 취지로 판단하고 있는바 기록에 의하여 보아도 원심의 위 사실확정은 적법하고 위 원심의 판단은 정당하며 (대법원 1968.3.26. 선고 67다2380 판결 참조) 또 원심이 확정한 사실에 의하면 원고와 위 소외인은 본건 대지상에 무허가건물을 건축하였다가 1976.7.14 강제철거된 뒤 다시 본건 무허가건물을 축조한 것임을 알 수 있으므로 이러한 특수사정하에서 피고가 4일간의 여유만을 두고 철거명령을 한 것도 상당하다 할 것이니 원판결에 계고처분의 선행행위인 철거명령에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으며 원판결과 기록에 의하면 그 판시와 같은 내용으로서 원심이 본건 건물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해한다고 단정한 조처를 그대로 수긍할 수 있으므로 원판결에 논지가 지적하는 행정대집행법 제2조의 법리오해 또는 본건 건물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해치는 여부에 대한 심리미진 또는 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 논지는 어느 것이나 원심의 정당한 조치를 이유없이 비난 공격하는 것에 불과하여 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각 하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78누114 (2081432)

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[ 참조조문 ]

건축법 제5조 제42조

행정대집행법 제2조 제3조

[ 참조판례 ]

대법원 1968.3.26. 선고 67다2380 판결

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