대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1107 판결

[소유권보존등기말소][공1978.11.15.(596),11066] 【판시사항】 구민법하 관습인 “형망제급”의 원칙의 적용범위 【판결요지】 구민법하 관습인 “형망제급(형망제급)”의 원칙은 형들이 미혼중에 죽었을 때의 원칙이고 형의 자식이 있는 경우에는 그가 대습상속을 하게 된다. 【참조조문】 민법 제990조, 제1001조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울민사지방법원 1978.5.10. 선고 77나1170 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원판결에 의하면 원심은 원고는 소외 1의 셋째 아들이고 소외 1은 그의 장남인 망 소외 2 보다 먼저 사망하고 망 소외 2가 호주 및 재산상속을 한 후 1945.2.3 사망하여 동인의 장남이고 위 소외 1의 장손인 소외 3이 호주 및 재산상속을 하여 현재 생존중인 사실을 인정할 수 있다고 판시한 다음 원고가 위 소외 1의 상속인임을 전제로 한 원고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 논지는 위 2가 1943.2.3 사망한 것은 위 판시와같지만 위 소외 1이 사망한 것은 1946.6.20이므로 원고의 아버지인 위 소외 1 사망당시를 기준으로 하는 소위 “형망제급”의 원칙에 따라 3남이었던 원고가 호주상속인의 지위에 있다고 주장한다. 살피건대 위 소위 “형망제급”의 원칙은 형들이 미혼중에 죽었을 때의 이야기지 위 판시와 같은 형의 자식으로서 위 소외 3이 존재하는 경우는 그러하지 아니하다. 그리고 설사 논지와 같이 위 소외 1의 사망일이 1946.6.20임이 사실이라 하더라도 위 소외 3은 대습상속(승조상속)을 한 것이 되므로 결론은 원심판시와 다를 바 없다. 따라서 논지 이유없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78다1107 (2082374)

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