대법원 1978. 1. 17. 선고 77도1680 판결

[병역법위반][집26(1)형,6;공1978.3.15.(580),10620] 【판시사항】 법정 징집연기사유가 있는 자가 입영명령서를 받고 입영하지 아니한 경우와 정당한 사유 【판결요지】 병역법(62.10.1 법률 제1663호)상의 법정 징집연기사유가 있다 하더라도 소할 병무청장의 징집연기처분을 받지 않는 한 연기원서 제출만으로는 입영치 않은 정당한 사유가 될 수 없다 할 것이나 입영기피가 아니된다고 잘못 믿음에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 처벌할 수 없다. 【참조조문】 구병역법(62.10.1 법률 제1663호) 제104조, 동시행령제172조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원 판 결】 광주지방법원 77.3.17. 선고 77노51 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원판결은 입영명령서를 받았으나 그 당시 시행되던 병역법(62.10.1 법률1663호)상의 가사에 의한 징집연기사유가 있는 피고인이 소할 면에 징집연기원을 냈으면 정한 입영기일을 5일지나도록 입영치 않아도 입영기피( 동법104조)가 되지 않는다는 취지로 본건 공소범행사실에 대한 입증이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 아무리 뚜렷한 연기사유가 있다 하여도 그 원대로의 소할 병무청장의 처분을 받지 않은한 원서를 제출한 사실만으로서는 입영치 않은 때에는 정당사유가 될 수 없다( 동시행령172조)하리니, 원판결의 앞서의 판단은 법의 해석을 옳게 하였다고는 말할 수 없으나 그러나 피고인은 원을 냈을 뿐 아니라 기록에 의하면 제1심판결도 인정하였듯이 담당면직원 박현수(1심증인)가 원을 냈으니 당연히 연기된다는 취지로 피고인에게 말하였다는 사정이 인정될 수 있으니 같은 호적이 든 형이 2명이나 입영중에 있어 홀로 가게를 버텨 나가는 어려운 처지에 있어 법정연기사유를 지니고 있던 피고인이 병사담당면직원의 위와 같은 말을 믿고 원을 낸것만으로 당국의 연기처분을 아니받은 채 입영하지 않은 소위는 그런 사실만으로 입영아니한 죄는 되지 않는다고 잘못믿은 탓이라 하겠으며 이처럼 잘못 믿음에 있어 실로 정당한 이유가 있다 고 아니할 수 없으므로 이 점에서 피고인을 입영기피로 벌할 수는 없다고 하겠기에 피고인이 무죄하다는 판단에는 영향이 안간다고 하겠으므로 원판결은 결국 옳고 결론에 영향없는 원판결의 위법을 나무라는 논지는 이유있다고 할 수 없어 받아드릴 길이 없다. 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77도1680 (2077111)

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