서울고법 1976. 12. 31. 선고 76노1857 제2형사부판결 : 상고

[강도상해피고사건][고집1976형,299] 【판시사항】 가. 가석방 후 잔형기 만료 전에 범한 범행이 형법 35조소정의 누범이 되는지 여부 나. 소년법 2조 소정 소년이 가석방된 경우의 형집행종료일 【판결요지】 가. 형집행 중 가석방된 후 형집행종료일자전에 다시 범행하였다면 형법 35조소정의 형집행 종료 후에 죄를 범한 경우에 해당하지 않는다. 나. 소년에 대한 부정기형에 있어서는 교도소에서 단기형으로 형집행을 종료시킨 사실 등 특별한 사정이 없는 한 장기형종료일이 형집행종료일이 된다. 【참조조문】 형법 제35조, 제76조, 소년법 제2조, 제54조 【참조판례】 1974.7.16. 선고 74도1531 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원(75고합317 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 장기 4년, 단기 3년 6월에 처한다. 원심판결선고전 구금일수 중 110일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 벽돌로 피해자를 구타하여 본 건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 공소장대로 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인은 1974.4.11.에 서울지방법원 영등포지원에서 폭력행위등처벌에 관한법률위반죄로 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월의 형을 선고받고 1975.11.8. 위 형의 집행을 마치고 출소하였다면 1975.9.9.에 본 건 범죄를 범할 수 없고, 1975.6.20.에 가석방되어 출소하였으므로1975.9.9.에 본 건 범죄를 범하였다고 할지라도 누범가중할 수 없는데 누범가중한 것은 사실오인 내지 법률위반이고, 넷째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 피고인이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본 건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 진술, 치안본부장작성의 전과통보서의 기재, 검사작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서중의 진술기재 등을 합쳐보면, 피고인은 1974.4.7.에 서울지방법원 영등포지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월의 형을 선고받고 인천소년교도소에서 복역하다가 1975.6.20.에 가석방으로 출소하였고, 그 잔형기는 1975.11.8.에 종료된 사실이 인정되는바(소년에 대한 부정기형에 있어서는 교도소에는 단기형으로 형집행 종료시킨 사실 등 특별한 사정이 없는 한 장기형 종료 일이 형집행 종료일이라고 보아야 할 것이고, 또한 그렇게 해석하는 것이 소년인 피고인을 위하여 유리한 해석이라 할 것이다.) 그렇다면 피고인은 위 형집행 중 가석방된 후 형집행 종료전에 본건 범행을 범하였으므로 형법 제35조에서 말하는 형집행종료 후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 누범전과라고 하여 여기에 누범가중을 한 것은 법률위배라할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. (범죄사실) 피고인은 1974.4.11. 서울지방법원 영등포지원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월의 형을 선고받고 인천소년교도소에서 복역중 1975.6.20.에 가석방되었고 그 형기만료일은 1975.11.8.인 자인바 용전에 궁한 나머지 타인의 금품을 강취하기로 마음먹고 원심공동피고인과 공모 합동하여, 1975.9.9. 22:00경 서울 영등포구 신길 1동 123 노상에서 원심공동피고인은 망을 보고 피고인은 동소에 통행중인 피해자 공소외 2(59세)의 후두부를 미리 가지고있던 벽돌(증 제1호)로 내려갈기고 재차 머리 부분을 1회 강타하여 동인으로 하여금 항거불능케한 후 동인이 차고 있던 오리엔트 손목시계 중고 1개 싯가 10,000원 상당을 강취함과 동시에 동인에게 전치 10일을 요하는 뇌진탕 등의 상해를 가하고 그시경 이를 목격한 노량진경찰서 대방파출소 방범대원인 피해자 공소외 1이 피고인등을 검거하여 하자 피고인이 위 벽돌로 동인의 안면부를 1회 때려서 동인에게 전치 10일을 요할 좌안부 좌상을 입힌 것이다. 증거의 요지 1. 피고인 및 원심공동피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인 및 원심공동피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재 1. 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관사무취급이 작성한 검증조서중 판시사실에 부합하는 기재 1. 의사 공소외 3, 4가 작성한 공소외 1, 2에 대한 진단서 및 소견서중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 각 기재 1. 압수된 붉은 벽돌 1개(증 제1호)의 현존 등을 합쳐보면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 피고인은 범행당시 정신박약자로서 심신장애 상태하에서 본 건 범행을 하였으므로 형의 감경 또는 벌하지 말아야 될 터인데 실형을 과한 원심판결은 사실오인 내지 법률위반이라고 주장하나 피고인의 위 주장을 인정할 수 있는 증거가 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 피고인의 판시소위는 형법 제337조, 제30조에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 이상 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질과 범정이 중한 판시 후단의 강도상해죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고 피고인은 소년이고 개전의 정이 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인은 소년법 제2조소정의 소년이므로 소년법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 장기 4년, 단기 3년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 110일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 정태웅 홍기백

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노1857 (1993387)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제54조

형사소송법 제364조