대구고법 1976. 1. 29. 선고 75나522 제2민사부판결 : 상고

[부동산가처분이의신청사건][고집1976민(1),52] 【판시사항】 문중대표자의 선출방법 【판결요지】 신청인 문중원은 33명인데 문중대표자의 선출에 관한 문중규약이 없다면, 문중원인 성년이상의 남자를 소집하고 출석자의 과반수의 결의를 거쳐야 함에도 불구하고 이러한 절차를 밟지 아니하고 문중원중 12명만의 동의를 얻어 A가 신청인대표자라고 칭하여 이 사건 가처분신청을 제기함은 신청인 문중을 적법히 대표하는 자격을 갖추지 못하여 부적법하다. 【참조조문】 민사소송법 제48조 【참조판례】 1966.12.6. 선고 66다1660 판결(판례카아드 2337호, 대법원판결집 14③민301 판결요지집 민사소송법 제48조(19) 791면), 1962.12.27. 선고 62다753 판결(판례카아드 6384호, 대법원판결집 10④민319 판결요지집 민사소송법 제48조(12) 790면), 1968.4.30. 선고 67다2622 판결(판례카아드 1162호, 대법원판결집 16①민295 판결요지집 민사소송법 제48조(30) 793면) 【전 문】【신청인, 항소인】 신청인 문중 【피신청인, 피항소인】 피신청인 1 외 2인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(74카4736 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 신청인대표자 신청외 1의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 부산지방법원 74카3920 부동산가처분 신청사건에 관하여 동원이 1974.6.26. 별지목록기재 부동산에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다. 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 당심에서 예비적 청구로 신청인이 피신청인 1에 대한 별지 제1목록기재 부동산에 대한 위 가처분결정은 인가한다. 신청인이 피신청인 2, 3에 대한 별지 제2목록기재 부동산에 대한 소유권지분 13분의 7에 대한 위 가처분결정은 인가한다. 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 신청인 문중대표자 신청외 1이 적법한 대표자자격이 있는가의 여부에 관하여 본다. 신청인 문중의 성년이상의 남자가 최소한 33명인 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 신청인소송 대리인은 당호 신청인 문중의 성년이상 남자가 17명이라는 전제아래 1974.7.5. 문중회의를 소집하여 그중 11명이 출석하여 출석자 전원의 결의로서 신청외 1을 이 사건 소송을 하기 위한 신청인 문중의 대표자로 선임하였으나 위 문중회의의 결의는 문중원 전부에게 소집통지를 하지 아니하고 그 일부만에 의해서 이루어진 것으로서 효력을 발생할 수 없게 되어 1975.5.31. 11:00 부산 동래구 온천동소재 금강공원에서 문중원중 사망자(신청인이 사망자라고 주장하는 3명도 소을 16호증 1,2,3의 각 기재에 의하면 생존자이다) 및 일본국거주 주소불명자를 제외한 27명 전원에게 소집통지를 하고 출석한 12명 전원의 결의로서 신청외 1을 대표자로 선출하고, 앞서 한 무효인 문중회의결의를 추인하였다고 주장하나 공인부분의 성립에 다툼이 없는 소갑 12,13,14호증(각 통지서)의 각 기재에 의하면, 신청인 문중원중 신청외 2, 3, 4 3명에게는 소집통지를 한 사실을 인정할 수 있으나 나머지 문중원들에게 소집통지를 하였다는 점에 부합하는 당심증인 신청외 4의 일부증언은 동 증인의 증언자체에 비추어 믿기 어렵고, 달리 문중원 전부에게 총회소집통지를 하였다고 볼 자료없다. 그렇다면 신청인문중원은 33명인데도 문중대표자선출에 있어 특별한 문중규약이 없는 이 사건에 있어서 문중원인 성년이상의 남자를 소집하고, 출석자의 과반수의 결의를 거쳐야함에도 불구하고 이러한 절차를 밟지 아니하고 문중원중 12명만의 동의를 얻어 신청외 1이 신청인대표자라고 칭하여 이 사건 가처분신청을 제기함은 신청인문중을 적법히 대표하는 자격을 갖추지못한 것으로서 부적법하므로 더 나아가 살필 것 없이 신청인의 이 사건 가처분신청을 각하하여야 할것인바 원판결은 이와 같은 취지이므로 정당하고, 이에 대한 신청인의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제99조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 부동산목록 생략] 판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75나522 (1992975)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제48조 제89조 제95조 제99조 제384조

[ 참조판례 ]

1962.12.27. 선고 62다753 판결
1966.12.6. 선고 66다1660 판결
1968.4.30. 선고 67다2622 판결

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