대법원 1973. 10. 26. 자 73마641 결정

[항소장각하명령에대한재항고][집21(3)민,131 공1973.12.1.(477), 7568] 【판시사항】 항소장각하를 할 수 없다고 인정된 사례 【결정요지】 민사소송법 제371조의 취지는 항소심재판장은 항소심변론에 들어 가기전에 먼저 항소장을 심사하여 그 흠결을 발견하면 그 보정을 명하고 이에 불응할때 명령으로 항소장을 각하 하라는 것이니 항소장을 송달한 후 소송의 진행중 피고의 소재불명으로 기일소환장 송달이 불능된 때는 위 제371조 따라서 제231조를 적용 내지 준용할 여지가 없다 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제371조, 제231조 【전 문】【재항고인(원고, 항소인)】 재항고인 【상 대 방(피고, 피항소인)】 상대방 【원 결 정】 서울고등법원 1973.5.25. 자 72나497 명령 【주 문】 원명령을 파기한다. 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심은 재항고인이 주소보정명령에 응하지 아니하였다 하여 민사소송법 제371조, 제231조에 의하여 재판장의 명령으로 재항고인의 항소장을 각하하였다. 기록을 살피건대 원심은 재항고인의 항소사건을 수리후 항소장부본을 피고에게 송달하고 일단 1972.5.19. 10:00를 변론기일로 지정하였다가 이를 변경하고 그후 지정된 1972.6.2. 10:00의 변론기일엔 재항고인의 불출석으로 기일을 연기하고 차회기일은 추후 지정키로 하였는바, 그 후 지정된 1973.5.18.10:00의 변론기일소환장이 이사간곳 불명으로 상대방인 피고에게 송달불능이 되자 원심은 위 같은날 출정한 재항고인에게 상대방 주소를 5일내에 보정할 것을 명하였으나 재항고인은 그 기간내에 보정하지 아니한 사실을 짐작할 수 있다. 그런데 민사소송법 제371조를 보면 같은법 제231조의 규정은 항소장에 같은법 제367조 제2항의 필요적기재사항의 기재를 빠트렸거나 항소장에 소정의 인지를 첩부하지 아니한 경우 및 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에 준용한다 하였는바, 이 취지는 항소심재판장은 항소심의 변론에 들어가기 전에 먼저 항소장을 심사하여 위에서 적은 흠결을 발견하면 그 보정을 명하고 이에 불응할때 명령으로 항소장을 각하 하라는 것이니 위에 적은 경위와 같이 소송의 진행중 피고의 소재 불명으로 그에 대한 기일소환장의 송달이 불능된 때는 위 제371조 따라서 제231조를 적용 내지 준용할 여지가 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원명령이 앞에 적은바와 같은 경위로 항소장을 각하한 조처는 위법이라 아니할 수 없으므로 이 재항고는 결국 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원명령을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73마641 (2077596)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제231조 제367조 제371조

[ 따름판례 ]

대법원 1981. 11. 26. 자 81마275 결정

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김영세 주재황 이병호 이일규

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