대법원 1973. 8. 31. 선고 73도331 판결

[병역법위반][공1973.9.15.(472),7425] 【판시사항】 구 병역법 제85조에 규정된 방위소집의무자의 복무이탈죄의 기수시기와 동법부칙 제8조의 의미 【판결요지】 구 병역법 제85조에 규정된 방위소집 의무자의 복무이탈죄는 방위소집되어 복무하는 자가 정당한 이유없이 3일이상 그 복무를 이탈한 때에 성립되고 그로써 완성되는 것이며 동법 부칙 제8조의 규정은 그전의 법에 의하여 방위소집된 효과를 이 법에 의한 것과 같은 것으로 본다는 취지이고, 그 전의 법 시행당시에 복무이탈행위를 한 자가 이 법 시행 후에도 복귀하지 아니한 경우에는 이 법에 의한 복무이탈 행위가 있는 것으로 본다는 규정이 아니다. 【참조조문】 구 병역법 제85조 구 병역법 제8조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1972.11.20. 선고 72노2354 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 병역법(1970.12.31.법률 제2259호로서 공포되고 1971.1.1.부터 시행된 것이고 아래에서는 신병역법이라고 한다) 제85조에서 규정하고 있는 방위소집의무자의 복무이탈죄는 방위소집되어 복무하는 자가 정당한 이유없이 3일 이상 그 복무를 이탈한 때에 성립하고 또 그로서 완성되는 것으로서 그 후에 복무이탈상태의 계속이 있었다고 하더라도 이는 복무지에 복귀하지 아니하는 상태가 계속되는 것 뿐이고 새로운 복무이탈행위가 발생하는 것이 아니라고 할 것 이므로 원심이 피고인의 이 사건 복무이탈행위가 1970.10.26.부터 1971.9.30. 까지 계속된 사실을 인정한 다음 피고인의 복무이탈행위(범죄행위로서의 복무이탈을 말하는 것이 아니다)는 신병역법시행일인 1971.1.1.이전에 이미 완성되었다고 할 것이고 1971.1.1.이후에 새로운 복무이탈행위가 있었던 것이 아니라는 취지에서 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고 또 신병역법 부칙 제8항에 이법 시행당시 방위소집된자는 이법에 의하여 방위소집된 것으로 본다 라고 규정되어 있으나 이는 방위소집된 효과를 이법(신법)에 의한 것과 같은 것으로 본다는 취지이고 구병역법시행당시에 복무이탈행위를 한 자가 신병역법 시행 후에도 복귀하지 아니하는 경우에는 신병역법에 의한 복무이탈행위 가 있는 것으로 본다는 취지의 규정이라고는 볼 수 없다. 그러니 피고인의 위와같은 이 사건 소위에 대하여 무죄를 유지한 원심판결에 소론 형법법규의 효력에 관한 일반적인 법리를 오해하였거나 신병역법 제85조 동법부칙 제1항, 제8항의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 민문기(재판장) 이영섭 임항준 안병수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73도331 (2076102)

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