대법원 1971. 5. 24. 선고 71누28 판결

[건물철거명령처분취소][집19(2)행,004] 【판시사항】 도로예정지에 편입되기 이전의 하천부지에 대한 점용허가를 받아 적법하게 건물을 신축하였다면 비록 그 점용기간이 만료된 경우에도 새로이 도로법소정의 도로 점용허가를 받을 필요는 없다. 【판결요지】 도로예정지에 편입되기 이전의 하천부지에 그 점용허가를 받아 적법하게 건물을 신축하였다면 그 점용허가기간이 만료된 경우에도 새로이 도로법 소정의 도로점용허가를 받을 필요는 없다. 【참조조문】 하천법 제25조, 도로법 제40조, 도로법 제74조, 도로법 제75조, 도로법시행령 제7조 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 1 외 36명 【피고, 상고인】 대구시장 【원심판결】 대구고등 1971. 2. 17. 선고 70구60 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 기록에 의하면 을제12호증의 6은 소외 1이 아닌 소외 2의 증인신문조서임을 알수있는바 원판결을 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 원판시사실에 배치되는 동호증의 기재를 믿을수 없다고 하였음은 그것이 본건 건물이 대구시의 건축허가대장에 등재되어 있지않어 건축허가를 얻어 건축한것이 아니라는 취지기재임에 말미암은 것으로 볼 수 있고 이러한 조처에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 기록에 의하면 소외 3 증인신문조서는 을제12호증의 7 아닌 12호증의 4임을 알수있는바 원판결이 본건 건물에 대한 건축허가는 그 허가시에 피고의 철거명령이 있으면 언제먼저 보상없이 철거하기로 부관을 붙인것이라는 피고주장은 그에 부합되는 을제12호증의 4를 포함한 각증거는 믿을수 없고 타에 입증이 없으므로 이유없다고 함에 있어서 거친 증거취사판단을 기록에 대조하여 검토하여보면 소론이 지적하는 바와같이 증거판단을 잘못하였거나 유탈한 위법있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 건물은 그 부지인 본건 하천부지가 도로예정지에 편입되기 이전에 이미 그 하천부지의 관리청인 경상북도 지사로 부터 점용허가를 받고 동 지상에 적법한 건축허가를 얻어 신축된 것이라 하므로 이렇다면 비록 그 하천부지 점용허가기간이 만료되었다 하더라도 도로법 제40조 동법시행령 제7조에 의하여 새로이 도로의 점용허가를 받을 필요는 없다 할 것이고 따라서 도로법 제74조 제75조의 규정은 이를 적용할 여지가 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 도로법을 잘못해석한 위법이 있거나 판단유탈 또는 심리미진의 허물있다 할수없으므로 논지는 부당하다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 본건 하천부지의 점용허가는 경상북도 지사로부터 받은것이라함은 앞에서 본바와 같은것이고 이는 하천법에 의하여 당연한 사리라 할것임에 비추어 을제6호증의 1 내지 4가 비록 대구시장 또는 대구시 북구청장 상대의 각서 또는 서약서 형식으로 되어있기는 하나 실은 경상북도지사 앞으로의 서약서면으로 보아야 할것이고(을제4호증의2 을제5호증의 1 내지 32에 의하여도 그러하다) 원판결도 이와같이 보는 취지에서 을제6호증을 원고들 혹은 그전자들이 경상북도지사로부터 본건 하천부지 점용허가의 연장을 받아오면 사실을 인정한 자료로 채택한것이라 볼수 있으므로 원고들이 피고로부터 하천부지 점용허가를 받고 피고의 지시에 따라 건물철거에 이의없이 응하기로 서약하였다는 반대사실을 전제로 원판결에 증거판단유탈로 인한 사실오인 있다거나 심리미진의 잘못있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 행정처분이 공공의 복리와 공익상 필요한 것이라는 피고의 주장은 인정되지 않었고, 또 소론증거에 의하여도 인정할수 없다 할것이므로 원심이 위 피고의 주장에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여도 원고들의 청구를 정당하다하여 인용한 원판결의 결과에는 영향이 없다 할것이니 이에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71누28 (2120297)

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[ 참조조문 ]

도로법 제40조 제74조 제75조

하천법 제25조

도로법시행령 제7조

민사소송법 제89조 제95조

행정소송법 제14조

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