대법원 1971. 3. 9. 선고 70누167 판결

[변호사명부등록취소처분취소][집19(1)행,052] 【판시사항】 형의 집행유예의 선고를 받은 자도 그 집행유예 기간중에는 변호사법 제5조 제2호 소정의 금고 이상의 형을 받은 자에 해당한다. 【판결요지】 형의 집행유예의 선고를 받은 자도 그 집행유예 기간중에는 변호사법 제5조 제2호 소정의 금고 이상의 형을 받은 자에 해당한다. 【참조조문】 변호사법 제5조 제2호, 형법 제66조 제1항 단행, 제65조 【참조판례】 1960.5.18. 선고 4292형상563, 1968.7.2. 선고 68도720 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 법무부장관 【원 판 결】 서울고등 1970. 12. 1. 선고 70구182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 변호사로서 공정증서원본불실개재등의 범죄사실로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 판결을 받고 이 판결이 확정(을 제3호증에 당사자 변론의 취지를 보태어 보면 1969.12.5. 확정되었음을 알 수 있다)되었다는 것이므로 이와같은 원고가 변호사법 제5조2호 금고이상의 형을 받은 자에 해당하느냐에 관하여 살피건대 형법 제61조 1항 단행중 금고 이상의 형의 선고를 받아 라는 의미는 실형의 선고만을 지적하는 것이 아니고 형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함하는 것이라고 함이 본원의판례( 대법원 1960.5.18. 선고 4292형상563 판결, 1968.7.2. 선고 68도720 판결)이고, 형법 제65조의 법의에 의하면 형의 집행유예의 선고가 실효 또는 취소됨이 없더라도 유예기간을 경과하기까지에는 그 형의 선고는 효력을 유지하고 있는 것이라 할 것인바, 원심이 이와같은 견해에서 집행유예 기간중이라 할지라도 그 형의 선고 그 자체에는 아무런 변동이 없다고 볼 것이라 하여 원판시와 같은 형사판결을 받은 원고는 변호사법 제5조 2호 같은법 제10조 2호(제5조 2항 또는 제10조 2항이라 표시하였음은 오기로 인정된다)에서 말하는 금고이상의 형의 선고를 받은 자에 해당한다고 보아야 할 것이라는 이유로 집행유예기간중에 있는 원고에 대한 변호사 명부등록을 취소한 피고의 본건처분에 위법에 없다고 판단하였음은 정당하다 할 것이고, 변호사의 결격사유를 규정한 변호사법 제5조와는 입법의 목적을 달리하는 형법상 자격정지 또는 자격상실의 형의 규정을 들어 위 변호사법조는 의당 삭제되어야 한다느니 이중처형이 되는 결과를 초래한다는 독자적 견해로서 원판결에 죄형법정주의를 무시하였거나 집행유예의 입법정신을 무시한 위법있다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70누167 (2119968)

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