서울고법 1969. 1. 18. 선고 68노394 형사부판결 : 확정

[강간치상피고사건][고집1969형,7] 【판시사항】 강간치상죄로 기소된 것을 공소장변경절차 없이 강제추행치상죄로 처단할 수 있는지 여부 【판결요지】 본래적 공소사실이 강간치상이고 예비적 공소사실이 상해인데 불구하고 이에 대한 공소장변경 없이 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 않은 사실을 심리한 위법이 있다. 【참조조문】 형사소송법 제298조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(67고18283 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심 판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 피고인의 이사건 폭행은 강제추행의 목적에서 저질른 것이 아니므로 피고인에 대하여 강제추행치상죄의 책임을 지울 수 없고 따라서 강제추행과 폭행치상의 두 죄가 성립될 수는 있다 하겠으나, 강제추행에 대하여는 고소가 취하되었으니 벌 할 수 없게 되었다 할 것이다. 그런데 원심이 피고인에 대하여 강제추행치상죄를 적용 처단하였음은 필경 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것일 뿐 아니라 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하여 파기를 면치 못한다라고 함에 있다. 그러므로 위의 항소이유의 당부에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건은 피고인이 공소외 1을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실로 하여 공소 제기되고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실(폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항)로 기소된 것인 바, 검사가 위 공소사실을 강제추행치상 사실로 변경신청한 바 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다 할 것이고 이 점에 있어서 원심판결은 피고인이나, 그 변호인의 항소이유에 관한 판단을 거칠것도 없이 벌써 유지할 수 없게 되었다고 하겠다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하기로 하는 바, 당심에 이르러 검사가 본래적 공소사실인 강간치상 사실 및 그 적용법조를 철회하였으므로 다시 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. ⑴ 범죄사실;피고인은 1960.9.3. 서울고등법원에서 살인죄로 징역 7년에 처단되어 1964.11.2. 그 집행을 종료한 자인 바, 1967.7.24. 밤 9시경 경기도 가평군 외서면 청평리에 있는 청평철교와 청평터널 중간 지점인 경춘철로변에서 마친 청평계곡에서 목욕을 하고 지나가는 피해자 공소외 1(여자 29세)을 만나 함께 놀다가자고 희롱하였으나 이에 불응하면서 너같은 놈은 콩밥을 좀 먹어야 한다고 욕설을 하자 피고인은 이에 격분하여 한 손으로 동녀의 머리채를 쥐고 또 한 손으로는 양쪽 뺨을 때리고 가슴을 수회 쥐어박아 공소외 1로 하여금 약 2일간의 치료를 받아야 할 상하구순부 및 요추부에 피하일혈 및 좌상등 상해를 입게 한 것이다. ⑵ 증거;1. 피고인의 제1심 및 환송전후의 당심법정에서의 판시사실과 같은 취지의 진술 1. 증인 공소외 2, 3의 제1심 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술. 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 의사 공소외 4작성의 공소외 1에 대한 진단서중 판시 상해의 부위 및 정도에 부합하는 진단기재. ⑶ 적용법조;피고인의 판시 소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제262조, 같은법 제260조 제1항, 같은법 제257조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택한 다음, 피고인은 판시 전과가 있어 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은법 제57조 제1항에 의하여 제1심 판결선고전의 구금일수중 150일 위 형에 산입하는 것이다. 위와 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68노394 (1990521)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제298조 제364조

형법 제35조 제57조 제257조 제260조 제262조

폭력행위등처벌에관한법률 제2조

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