+ - 북마크 저장 [형사] 상고사건

대법원 1967. 11. 21. 선고 67도1185 판결

[법률사무취급단속법위반][집15(3)형,045] 폐기 : 대법원 1998.3.26. 선고 97도1716 전원합의체 판결에 의하여 폐기 【판시사항】 형사소송법 제368조(불이익 변경금지)에 위배한 위법이 있는 실례 【판결요지】 징역 8월을 선고한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 겨우 항소심이 징역 6월과 금 10,000원의 추징의 판결을 선고하였다면 이는 불이익변경금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다. 【참조조문】 형사소송법 제368조 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1967. 9. 6. 선고 67노944 판결 【주 문】 원판결및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 제1심판결선고전의 구금일수중 10일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 제1심판결이 피고인에게 징역 8월을 선고한데 대하여 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 원판결이 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 징역 6월과 피고인으로부터 금 10,000원을 추징한다는 판결을 선고하였으므로, 원판결은 제1심판결에 비하여 징역형에 있어서는 가벼운 형을 선고하였다 하더라도 제1심판결에서 선고하지 아니한 추징을 새로히 선고하였음은 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 형사소송법 제368조에 위배한 위법이 있다할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조를 적용하여, 원판결을 파기하고 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 피고인만이 항소, 상고한 이 사건에 있어 원판결이 선고한 6월 이사의 징역형을 선고할 수 없으므로 피고인에게 징역 8월을 선고한 제1심판결 역시 파기를 면치못할 것이다. 당원이 인정하는 범죄사실및 증거관계는 제1심판결 적시와 같으므로, 이에 그를 인용한다. 법률의 적용을 보건데, 피고인의 판시소위는 법률사무취급 단속법 제2조에 해당하는바, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전 구금일수중 10일을 위 본형에 산입하기로 하고, 피고인이 판시와 같은 명목으로 받은 현금 30,000원중 피고인이 공소외인에게 반환하였음이 기록상 분명한 금 20,000원을 공제한 현금 10,000원을 피고인이 이를 소비하였으므로, 법률사무취급 단속법 제5조에 의하여 피고인으로부터 이를 추징하여야 할 것이나(위 10,000원에 대하여 피고인이 이를 소비한 연후에 딴 돈으로 공소외인에게 반환하였다 하더라도 추징을 할 수 없는 것은 아니다) 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 추징의 선고를 할 수 없음이 위에서 본바에 의하여 분명하다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로, 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67도1185 (2071863)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

법률사무취급단속법 제2조 제5조

형사소송법 제368조 제391조 제396조

형법 제57조

[ 따름판례 ]

대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결
대법원 1993. 12. 10. 선고 93도2711 판결
대법원 1970. 5. 26. 선고 70도638 판결

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