대구고법 1968. 1. 12. 선고 66나535 제3민사부판결 : 상고

[부동산강제경매신청취하청구사건][고집1968민,4] 【판시사항】 강제경매신청취하절차를 이행하라는 청구취지를 제3자 이의의 소로 변경하는 것이 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당되는지의 여부 【판결요지】 별지목록 부동산에 대한 강제경매신청취하절차를 이행하라는 청구취지가 공법상의 원리인 강제집행청구권의 처분을 할 수 없다는 대법원판결이 내려 환송후 당심에 이르러 이를 제3자 이의의 소로 그 청구취지를 바꾸었다 하여 청구의 기초에 변경이 있다거나 시기에 늦은 것으로서 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제235조 【전 문】【원고, 피항소인, 선정당사자】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(65가503 판결) 【주 문】 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고와 소외 1, 2, 3 및 소외 4와의 간의 부산지방법원 1958년 민합 제431호 손해배상청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 별지목록기재 부동산에 대하여 한 강제집행은 이를 불허한다. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 피고의 항소는 기각한다. 【청구취지】 원고는 주문 제2,3항과 같은 취지의 판결을 구하다.(당심에서 청구를 변경) 【항소취지】 피고는 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 청구취지 변경에 대한 피고의 항변에 관하여 살피건대, 원고가 처음에는 피고는 부산지방법원 마산지원 63타214호 부동산강제경매신청사건중 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라고 한다)에 대한 강제경매신청취하절차를 이행하라는 취지의 판결을 수하다가 환송후 당심에 이르러 청구취지기재와 같이 그 청구를 변경함에 대하여 피고는 이를 청구의 기초에 변경이 있고 또 시기에 늦은 것으로서 소송절차를 지연케 함이 현저하므로 이를 허용할 수 없는 것이라는 취지로 주장하나 변경 전의 청구취지와 변경 후의 청구취지는 다같이 동일한 사회관계 또는 생활관계에 기인한 것으로서 원고가 피고의 본건 부동산에 대한 강제집행의 속행을 저지할 목적은 같으나 변경 전의 청구취지가 법률상 불능한 것을 청구한 것을 이를 변경하여 법률상으로 가능한 청구로 변경하고 이에 따라 원고 및 그 선정자들이 본건 부동산의 각 소유권을 취득한 것을 추가하여 주장한데 불과하다고 할 것이므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다고 할 것이고 위 청구의 변경이 현저히 소송절차를 지연케 하는 것으로는 볼 수 없으므로 원고의 본건 청구의 변경은 적법하다고 할 것인 즉 피고의 위 항변은 이유없다고 할 것이다. 피고는 또 제3자 이의의 소를 제기하자면 본건과 같이 원고 및 그 설정자들이 소유권이전등기를 이행받지 못하고 있는 경우에는 강제집행의 채무자등도 제3자의 이의를 정당하다고 인정하지 않고 다툰다면 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 소를 제기하여야 할 것인데 채권자만을 피고로 하여 제소하였으니 본소는 부당하다는 취지로 주장하나 본건에 있어서는 강제집행을 당하는 채무자가 원고 등의 이의를 다투고 있음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 채무자가 이의를 다투는 경우에 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 소를 제기하는 경우에도 이는 통상의 공동소송에 불과하고 필요적 공동소송이라고는 할 수 없다고 할 것이므로 원고는 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 이의의 소를 제기할 수도 있고 채권자인 피고만을 피고로 하여 이의의 소를 제기할 수도 있다고 할 것이므로 피고의 위 항변도 이유없다고 할 것이다. 본건 부동산이 원래 소외 5의 소유이던 것을 원고 및 그 선정자등이 별지목록기재와 같이 각 이를 매수하여 경작하고 있었으나 소유권이전등기를 거치지 못하고 있던중 1960년경 소외 5가 사망함으로서 위 부동산이 소외 1, 2, 3 및 소외 4 외 3명이 상속한 사실, 피고는 소외 1, 2, 3 및 소외 4에 대한 채권 금 166,800원이 있어 동 채권의 추심을 위하여 1963.11.8. 본건 부동산에 대한 위 소외인등의 소유지분에 부동산강제경매신청을 하여 부산지방법원 마산지원 63타214호로서 동 경매절차가 진행중인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 12(등기부등본)의 각 기재에 의하면 원고 및 그 선정자들은 1967.4.13. 본건 부동산중 각 동인등이 매수한 토지에 대하여 동인등 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(화해계약서), 을 제1호증의 1(엽서), 동 제2,3호증(통지서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고 및 그 선정자등은 위와 같이 경매가 진행중 1964.11.26. 금 62,000원을 피고에게 지급하는 대신 피고는 위 경매신청을 취하하기로 하는 화해계약이 성립되어 계약당일 원고등은 피고에게 금 50,000원을 지급하고 잔금 12,000원은 1964.12.15.까지 위 경매신청취하와 동시에 피고에게 지급하기로 약정한 사실을 인정 할 수 있고 위 갑 제1호증중 위 인정에 반하는 부분은 그 표현을 잘못한 것으로 볼 수 있으므로 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거없는 바 피고는 원고로부터 수차 잔금지급기일의 연기요청을 받아오다가 1965.1.29.자로 동년 2.3. 지정한 장소에서 원고등과 만나 경매신청취하서의 교부와 동시에 잔금을 영수하기로 하고 만약 위 기일에 잔금지급이 없을 때는 위 화해계약을 무효로 한다는 내용의 통지를 원고등에게 하였는데 동 기일에 잔금지급이 없었으므로 위 화해계약은 해제되었다는 취지로 주장하나 성립에 다툼이 없는 을 제2,3호증의 기재에 의하면 위 피고주장과 같은 내용의 통지를 발송한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위에서 설시한 바와 같이 위 경매신청취하와 위 화해잔금 지급채무는 동시이행관계에 있다고 할 것이므로 피고가 위 경매신청취하서를 원고에게 제공한점, 즉 이른바 이행의 제공이 있었다는 점을 인정할 증거가 없는 본건에 있어서는 위와 같은 내용의 통지를 하였다는 것만으로서 위 계약이 해제되었다고 할 수 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(통지서)의 기재와 변론의 전취지를 종합하면 원고 및 그 선정자등은 그후 위 잔금 12,000원을 피고가 수령하지 아니하므로 이를 변제공탁한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 및 그 선정자는 위 화해계약으로 인한 의무를 다 이행한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정과 같이 원고 및 그 선정자등이 본건 토지를 각 매수하여 비록 본건 토지에 대한 위와 같은 강제경매진행중에 그 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 피고는 위 화해계약을 함으로서 원고 및 그 선정자의 본건 토지에 대한 소유권취득을 승인한 것이라고 할 것이고 위와 같이 소유권이전등기가 경료된 것으로 보아 본건 토지중 1950.10.20.에 각 이를 매수한 원고 선정자등의 소외 5와의 매매에 대하여 그 소재지 관서의 증명이 있었음이 추정되므로 원고 및 그 선정자는 위와 같이 본건 토지를 각 매수하여 위 등기일자에 다시 그 소유권을 취득하였다고 할 것이고 이를 피고에 대하여도 대항할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 피고의 소외 1, 2, 3 및 소외 4에 대한 채권의 집행을 위하여 원고등 소유의 본건 부동산에 대하여 한 강제집행은 부당하다고 할 것이므로 이의 불허를 구하는 원고의 본소청구는 정당하다고 하여 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 청구취지를 변경하여 이와 부합하지 아니하므로 이를 변경하고 피고의 항소는 결국 이유없음에 돌아가므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 안장호(재판장) 고정권 이병후

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 66나535 (1990482)

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