[살인및살인미수][집1(1)형,007]
【판시사항】
소송기록의 분실과 판결의 기초되는 사실심리 및 증거조사와의 관계
【판례요지】
기록이 분실되어 현존치 아니한 이상 원심판결은 그 기초되는 사실심리및 증거조사 없음에 귀착한다.
【전 문】 【상고인, 피고인】 피고인
【원 심】 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파훼함.
본건을 대구고등법원에 차려함.
【이 유】
피고인이 상고취의는 1. 본인은 예천군 (상세 지번 생략)에 거주하옵고 동리에 거주하는 공소외 1과 유년시부터 같이 성장하여 국민학교도 같이 다니고 졸업후 공소외 1은 24세 되는 가을 공소외 2라는 여성과 결혼하여 10년이라는 성상을 동거하다 우연히 4280년 1월 10일경 어느날 밤에 저의 집에 놀러와서 일장의 편지를 써두고 갔습니다. 기 내용은 자기는 결혼당시 부모의 엄중한 슬하 부자유한 결혼임으로 뜻아닌 생활은 하나 오늘날까지 잊지 못하며 사모하고 있으니 여하히 할까하는 편지였읍니다. 또 2차 편지가 왔을 시 본인은 회답을 하되 당신은 처자있는 남자이니 나는 처녀로서 불가능하며 의사가 없다고 단념하라는 회답을 하였더니기 후 재삼 편지는 단념 못한다는 뜻과 결국 결혼이 성립 못되면 본인이 타처에 결혼한다면 자기는 어떠한 수단일지라도 해 하며 몇 가정을 망치겠다하며 수차 편지가 옴으로써 본인은 본처가 있고는 결혼치 못하겠다 하니 공소외 1도 자기 본처를 이혼하겠다는 맹서를 함으로 결국 양인의 의사는 결혼하기까지 이르렀읍니다. 기 후 4280년 12월경 공소외 1의 처 공소외 2와 소녀는 언쟁이 있어 세상에 원한을 가진 나는 동리사람 보기에도 면목이 없어 공소외 1과 일체 상면을 끊고 여러가지로 상심한 결과 소인은 병으로 출입을 금하고 자신의 신세를 한하여 4280년 12월 말경에 자살할 목적으로 아편을 구하여 후원에 갔더니 평시 공소외 1은 본인의 동정을 살피는 차 뒤를 따라와서 아편을 빼앗고 말리므로 본인은 목적을 달치 못하였읍니다. 4280년 2월 중순경 공소외 2가 사망하였다는 것은 한 동리이니 잘 알게 되었읍니다. 공소외 2가 사망후 1개월쯤 되어 공소외 1로부터 편지가 왔습니다. 내용은 가정으로 보아서 속히 결혼을 거행할 것이나 윤월로써 거행치 못하니 때를 기다리라는 편지였읍니다. 2. 4281년 4월 초순경 풍문에 공소외 1은 영주로 결혼한다는 소문을 듣고 하루는 공소외 1의 모친을 만나 기 사실을 물으니 전연 허언이라는 답으로서 본인을 신용하였더니 기 후 몇날 못되어 의외에 영주에 거주하는 공소외 3과 결혼하여 동거하던 2개월후 어느날 아침 공소외 1의 숙모 공소외 4는 경배의 후처와 크게 언쟁이 있어 인근임에도 불구하고 언어상통이 없으므로 공소외 4의 딸인 공소외 5가 분개하여 자기 모의 분을 풀게하기 위하여 하루는 소인에게 잿물을 좀 달라기에 무엇에 사용하느냐고 질문하니 공소외 3이 자기 모와 싸워 내가 보니 분을 참지 못하니 나도 원수를 갚기 위하여 공소외 3을 고생시키겠다는 의외의 대답에 놀라 수차 타일르고 그런 행동을 취하지 말라고 하니 공소외 5는 듣지 않고 종시 달라기에 본인 역시 공소외 3이보다 공소외 1을 고생시키고 싶은 생각으로 결국 공소외 5의 요구에 응하여 잿물을 준바 공소외 5는 공소외 1집에 출입치 못하니 하녀인 공소외 6에게 차 사건을 부탁한 바 본 사건이 탄로되었음으로 즉 본건 이 살인미수로 되었읍니다. 3. 4281년 4월 29일 예천본서로부터 호출되어 출두하여 본인은 사실을 숨김없이 고백하였으니 별고문도 없고 하더니 구금된 한 10여일 후 오전 2시경 초면인 경관의 하는 말은 1월 15일경에 시장에서 파는 비상 30원을 주고 사다가 공소외 1을 주었다고 하면 사건은 무사히 해결된다 하여 소인의 답은 자기가 하지 않은 것을 어찌 하였다 하느냐고 하니 경관은 양인의 말이 같아야 무사하니 내가 이 말을 부탁하더라는 말은 누설치 말고 그대로 하라하며 누설되면 입장이 곤란하다고 부탁하여 이와 같이 안동검사국에서 취조시에 소녀는 경관의 부탁도 있고하여 약은 본인이 자살할려다가 공소외 1이 정사하자기에 약을 경배에게 주었다고 말하였읍니다. 결국 본인은 전처에는 하등관계가 없으나 경배의 후처인 공소외 3을 관계가 있음으로 세상은 원래 타인의 말은 하기 좋아하기에 과거 1년이란 세월이 지나감도 불구하고 공소외 1의 본처까지 죽인 자라하는 인간의 좁은 추측과 속담과 같이 다리만 나와도 무엇나왔다는 것처럼 전술한 바와같이 경배의 후처를 해코저하는 것을 보고 무근한 살인이라는 누명을 저에게 씌운 것입니다. 본 사건에 대하여 증명할 수 있는 것은 본인이 병중으로 출입치 못함과 눈이 아파있던 것 몇몇가지로 동리거주하는 인근에 있는 사람들에게 물어도 증명할 수 있으며 제일 인근에 있는 공소외 7 등과 같은 사람에게 질문하여도 증명할 수 있읍니다. 이상의 취지이오니 현명하신 대법관께옵서 상세히 분석하시와 살인이라는 사실만은 참으로 억울한 사실이옵고 소인의 죄로서는 살인미수의 사건만은 공소외 5가 잿물달라는 것을 주었사오니 차 사실에 대하여는 본인도 얼마든지 형벌을 받겠읍니다. 현명하신 대법관께옵서도 본인의 입장을 명찰하옵셔서 복잡한 세상허위한 세상에서 부모의 슬하에서 30여 성상에 처녀로서 생명보다 귀중히 여기는 여성의 정조를 허무하게 경배에게 속아바치므로서 이 몸은 결국 세상에서 조롱받는 낙오자가 된 저로서는 어찌 경배에게 복수치 않겠읍니까. 약한 여자로써 오직 악을 선으로써 못갚게 됨은 무한이 반성하여 회개합니다만은 소인의 일생을 망친다는 심리는 도저히 인생으로서도 참을수 없는 분한으로서 사건의 행동은 하였읍니다만은 사실은 전혀 무함은 본인이 광명천지를 보기 위하여 혹은 생의 애착을 두고 변명함은 전혀 아니오니 대법관께서 재결하시옵기 복망하옵니다. 운할 변증인 공소외 8의 상고취의는
1.원심판결에 의하여 인정된 범죄사실의 요지는 피고인은 운운 도저히 동인( 공소외 1)과 부부생활을 할 수 없이 동인에게 누차 기본처인 공소외 2와 이혼할 것을 요구하였던 바 동인이 이혼을 주도하매 운명의 타개책에 일야고민하던 끝에 서기 1947년 1월경 공소외 1에 대하여 기처 공소외 2를 살해하고 정식 결혼할 것을 제의하여 동인이 찬동하사 자에 동인과 공소외 2를 살해할 것을 공모하고 범행에 공할 목적으로 구정월경 정을 모르는 자기 질아 공소외 9를 시켜 용궁시장에서 독약인 비산 5그람가량을 매득입수한 후 금월중순경 우 비산 중 반시가량을 공소외 1에게 송부하여 공소외 1이 실행의 기회를 노리고 있다가 동년구 2월 16일 석반시 공소외 2가 「콩나물국」을 남겨달라고 말하자 차를 기화로 공소외 2가 변소에간 틈에 전기 비산 반시가량을 콩나물국에 혼입하여 동일 오후 8시경 공소외 2에게 먹여 동녀(당시 28세)로 하여금 익 17일 오전 6시경 전시 공소외 1가에서 사망케하여 살해의 목적을 달하라」는 것임.
2. 원심은 이러한 사실은 형법 제199조에 해당한다고 결론으로서 피고인을 무기징역에 처하였음. 환언하면 원심은 피고인의 소행을 살인죄의 단독범으로 해석하고 따라서 단순히 형법 제199조만을 적용한 것으로 추찰함. 살인행위에 대하여 단순히 형법 제199조만을 적용한다는 것은 결국 기 행위는 전형적인 살인죄를 구성하고 기여의 여하한 형태와 조건도 존재치 아니하다는 것을 의미하는 것임 하고 오하면 만일 살인행위가 미수적인 형태이면 미수죄에 관한 형법조문이 첨가되어야 할 것이오 연속범이 형성되는 때엔 그에 관한 법조가 부가되어야 할 것이오 공범에 범주에 속하는 때에는 반드시 공범에 관한 조규가 적시되어야 할 것임을 불구하고 여사한 조처가 있지 아니한 것으로부터 귀납되는 바임.
3. 그러나 오인의 학습한 바에 의하면 원심이 적시한 피고인의 행위는 교사범의 개념에 해당되는 것이오 공소외 1의 행위는 실행정범의 부류에 속하는 것이오 양자의 행위는 합하여 공범현상을 형성하는 것이라고 사료함. 췌언할 것도 없이 실행정범이라 함은 범죄의 구성요건을 직접 수행 실천한 자를 말하는 것이오 교사범이라 함은 실행정범의 범의를 지시 유발촉진시킨 자를 말하는것이므로 외부적 범죄수행을 담당 실천한 사실이 없는 자는 여하한 의미에 있어서도 실행정범으로 처단할 수가 없다고 사료함.
4. 피고인의 행위의 내용은 (1) 공소외 1에 대하여 기처 공소외 2를 살해하라고 제의하여 동인의 찬동을 얻고 (2) 피고인이 매입한 비산중 반시가량을 공소외 1에게 송부하였다는 것이오 공소외 2가 먹을 콩나물국에 비산을 혼입한 것(살인행위의 착수)은 공소외 1이오 그로 인하여 사망(결과의 발생범죄의 완성 즉 기수)케 된 것도 공소외 1의 행위의 결과인 것이므로 살인행위의 중핵을 담당하고 실행한 것은 공소외 1이고 피고인이 아니라는 것은 이상의 분석으로 자명하고 확연함. 피고인은 시간적으로는 범죄실행 이전에 관여하였고 공간적으로는 범죄의 현장에 존재치 아니하였고 내용적으로는 실행자의 범의를 교사유발하고 실행자에게 독약을 제공함으로써 방조한 것에 불과함. 그럼을 불구하고 피고인의 행위를 살인죄의 단독정범으로 의율한 원심판결은 첫째로는 범죄의 공범현상을 망각하고 둘째로는 공범중의 유형을 무시하고 따라서 그의 해당한 법조( 형법 제60조, 61조 등)의 적용을 유탈하므로 판결이유에 저어를 초래하는 위법을 면치 못할 것임(단독정범과 교사범과는 형의실질에도 상당한 차이가 있어야 할 것임. 살인죄의 교사범을 무기징역에 처함은 부당함.
5. 혹자는 본건 행위는 소위 공모에 의한 공동정범이 아닌가 즉 피고인과 공소외 1이 서로 공소외 2를 살해할 것을 논의하고 기 실행만을 공소외 1이 담당한 것이 아닌가. 따라서 피고인은 순수한 교사범이 아니라 일종의 공동정범이 아닌가 하는 주장을 할는지도 모르겠으나 그에 부합할 만한 증거가 없을뿐더러 가령 그와 같이 해석하는 것이 타당하다 할지라도 원심은 필경 법률의 적용을 유탈을 면치 못할 것임.(왜냐하면 공범에 관한 법조를 전연 고려치 아니하였기 때문에)으로 그의 파훼차려를 앙망함이라 운하다.
직권으로서 심안컨대 본건 기록이 분실되여 현존치 아니하매 원심판결은 결국 그 기초되는 사실심리 및 증거조사 없었음에 귀하므로 다시 이를 실시키 위하여 원판결을 파훼하고 사건을 원심에 환속시킴이 타당하다.
자에 상고이유에 대한 설명을 생략하고 형사소송법 제447조, 448조의 3에 의하여 주문과 여히 판결함.
