[부동산소유권이전등기][집1(1)민,027]
【판시사항】
가. 소송위임 흠결의 항변과 당해 이원의 인증
나. 계약해제존재의 가항변에 대한 판단유탈과 이유불비
【판례요지】
가. 소송위임장이 사문서인 경우에 당사자 일방이 그 소송위임의 흠결을 주장한 때에는 동 위임은 이를 공증방법에(당해 리원의 인증) 의하여 증명을 요하고 다만 그 제출된 위임장에 의하여서만 소송대리권을 인정함은 위법이다.
나. 가항변인 계약해제의 존부는 매매계약에 인한 부동산소유권이전등기청구를 좌우할 독립한 공격방어에 속하므로 이에 대한 판단을 유탈하고 등기 이행을 명한 판결은 이유불비의 위법을 면치 못한다.
【참조조문】 민사소송법 제80조, 제137조, 제395조【전 문】 【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울지방법원 1948. 4. 1 선고 47민185(1심, 비약상고) 판결
【주 문】
원판결을 파훼함.
본건을 서울지방법원에 차려함.
【이 유】
상고이유 제2점은 원판결은 기 이유 모두에서 「심안컨대 본건 기록에 첨부된 원고의 위임장으로써 원고대리인이 기 대리권한 있음을 인정키 족하며 타에 차를 번복할 증좌가 무하고」라 설시하여 원고 대리인의 대리권 부인하는 피고항변을 배척하였는데 이점에 있어 피고대리인은 단기 4281년 2월 23일 구두변론에서 동년 2월 19일부 피고 준비서면에 의하여 진술한 내용으로 우 원고대리의 대리권을 부인한데 대하여 원고는 기 입증으로 원고 위임장을 제출원용한 사가 없음에도 불구하고 원심은 원고가 제출치도 않은 「본건 기록에 첨부된 원고의 위임장으로써 원고대리인이 기 대리권한 있음을 인정키 족하며」라고 한 것은 증거에 의치 않고 사실을 인정한 위법이 있으며 또 원심은 전시와 여히 「타에 차를 번복할 증좌가 무하고」라 하였으나 원고대리인은 동년 1월 26일 구두변론에서 원고는 「소외 1에게 대리인을 정한 후 본건 매매계약을 체결케하고 원고의 인장을 임치한다」주장하고 증인 소외 1 신문조서에 의하면 「그 당시 매매에 직접 관계한 것은 피고 급 원고의 대리로서의 증인이었읍니다」고 공술하고 「원고은 1946년 가을 김장전에 북지로 가서 아직 오지않았읍니다」고 공술한데 비추어 보더라도 본건 매매계약 당시인 동년 11월 22일 이전에 원고이라는 인물은 남한에 부재하였으며 기 후도 오지 않은 사실을 인정하는 것으로 따라서 북지가서 오지 않은 소위 원고이 원고대리인에게 소송위임한 사실이 없는 것은 명백한 터로 백보를 양하여 원고대리 부인의 입증책임이 피고에게 있다 하더라도 원심설시 소위 번복할 증좌가 충분한데도 불구하고 원심이 만연 전시와 여히「타에 차를 번복할 증좌가 무하고」라 설시한 것은 입증책임의 소재를 전도하였으며 증거의 의의를 오해 우는 곡해한 나머지 중대사실을 오인한 위법이 있다 사료함. 원심에서 증인 소외 1 심문시 재판장이 「원고이 집 사달라고 도장 맡긴일은 있으나 소송해달라고 부탁한 일은 없지않은가」 물음에 대하여 동증인은 사실상 이를 긍정치 않을 수 없어 묵묵하다가 재판장의 재문에 우물쭈물한 사실이 있는데 피고대리인은 특히 동 신문의 중대성에 감하여 조서에 기 요령의 기재를 요청하였는데 이 기재 없음을 피고 대리인은 유감천만으로 생각하는 나머지 추리적으로 그리 이해되지 않는 바 아니나 이에 부진하는 바입니다 운하다. 안컨대 기록에 편철된 원고 소송대리위임장은 사문서임이 자명한 바 피고는 원심에서 우 위임에 흠결을 항변하였으므로 동 위임은 공인방법에 의한 증명을 요할 사항임을 불구하고 원판결은 다만 동위임장으로써 원고 소송대리의 권한을 인정함은 위법을 불면하므로 논지 이유있다.
동 제4점은 원판결은 기 이유에서 「본건 매매계약의 존속여부에 대하여는 운운 증인 소외 1, 소외 2 등의 증언 중 서기 1946년 12월 25일경 원고의 대리인 소외 1이 피고에게 본건 부동산의 잔대금을 지불하여도 수령치 아니하였고 기 후에도 잔대금을 지불하였었건만 피고가 또 수령치 아니하였다는 증언에 갑 제1호증에 의하여 본건 매매계약이 존속됨을 인정함에 족하고」라 설시한 다음 계속하여「피고가 동 1947년 8월 19일 발송한 을 제3호증의 1,2의 피고가 동년 동월 25일 계약금의 배액인 13,000원을 원고의 대리인인 소외 1에게 반환지불하였다가 도로 피고에게 반환하였다는 피고의 주장사실 도로 잔대금지불기일인 동 1948년(46년의 오기로 인정됨) 12월 22일에 본건 매매계약이 해약되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으며 운운」이라 설시하였는데 우 판시부분을 숙독 검토하건대 원심은 최초 이행기일인 1946년 12월 22일에 매매계약이 해약되지 아니하였으면 기 후는 여하한 사유 즉 본건에 있어서 1947년 8월 25일 피고가 계약금의 배액은 13,000원을 원고의 대리인인 소외 1에게 반환한 사실이 있다 하더라도 우 최초이행기일에 해약되지 아니한 효과에 하등 소장이 없는 것처럼 인정 설시한 것을 넉넉히 엿볼 수 있다. 그러나 이와 같은 판단은 추상적 법률상 개념으로도 용이히 양해키 어려울 뿐 더러 을 제3호증의 1, 2의 채증에 관하여 전서한 바도 있거니와 동 호증은 원고대리인이 부지로써 답한 것인데(기실 동호증의1 봉투에는 우편관서 공문서인 일부인이 4개소나 압날되어 있음)그렇다면 형식상 증거력 유무의 판단이 있지 아니한 한 설사 원판시와 여한 가정적 피고주장의 증거설시라 할지라도 그 존재자체로써 원고유리의 증거로 채용할 수 없을 것임에도 불구하고 이를 원고유리의 증거로 거시한 것은 전서와 여히 채증의 법칙에 위반된 것이며 또 우 판시부분에 있어 「피고가 동년 동월 25일 계약금의 배액인 13,000원을 원고의 대리인인 소외 1에게 반환하였다가 도로 피고에게 반환하였다는 피고의 주장사실로도」라고만 설시하였는데 그렇다면 원심은 우 피고의 주장사실을 당사자간 다툼이 없다면 몰라도 불연이면 우 사실의 인부에 대한 판단이 있은 연후에 오인정사실을 전제로 판단의 자료에 공할 것임에도 불구하고 원심이 우 피고주장사실의 인부를 명시치도 않고 막연히 우 피고주장사실자체를 들어 최초 이행기일인 1946년 12월 22일에 매매계약이 해약되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있다고 판시한 것은 적어도 심리부진 이유불비의 위법이 있음을 지적하지 않을 수 없는 바임. 또 그것은 원판시 취지와 여히 최초 이행기일인 1946년 12월 22일에 매매계약이 해약되지 아니한 기 후 여하한 사실 즉 해약적응 사실이 있다 하더라도 하등 최초기일에 해약되지 아니한 효과에 영향이 미치지 않는다면 몰라도 만일 불연하여 기후 1947년 8월 25일 피고가 원고대리인인 소외 1에게 최초 계약금의 배액 금 13,000원을 반환한 사실이 인정된다면 또한 본건 매매계약 존속여부에 영향이 미칠 것이므로 원심이 우 피고주장사실의 유무를 판단함이 없이 우 「피고의 주장사실로도 잔대금지불기일인 동 1946년 12월 22일에 본건 매매계약이 해약되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으며 운운」이라 설시한 원판결은 심리부진 이유불비도 기한 것이라 아니할 수 없음(이 점에 있어 증인 소외 1 신문조서 중 「피고가 계약금의 배상을 해온 일이 유하나 증인은 처음부터 받은 일이 없읍니다」는 공술부분 참조)으로 원판결은 파훼를 면키 어려울 것이라 사료하는 바이라 운하다.
안컨대 피고이 원심에서 잔대금지불기일 이후에 계약이 존속하였다 하더라도 동년 8월 25일에 계약금의 배액 13,000원을 매주대리인 소외 1에게 반환하여 본건 계약이 완전히 해제되었다는 가항변을 졔출함은 원판결 사실적시에 의하여 명백하고 이 사실의 존부는 본건 판결결과를 좌우할 중대사항임을 불구하고 원판결은 그 이유에서 이에 관한 판단을 유탈한 위법있음으로 논지 이유있다.
자에 기여 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.
