지정재판부 2023헌마469, 2023. 4. 11.

【전문】【당 사 자】 사 건 2023헌마469 소규모 편익장비 설치 및 운영 강조 지시 등 위헌확인 청 구 인 별지 청구인 명단과 같음 대리인 변호사 이형섭 피 청 구 인 육군참모총장 결 정 일 2023. 4. 11. 【주 문】 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 【이 유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 경기도, 강원도 소재 육군 부대에 ‘차류자판기’를 설치하여 운영하는 개인사업자이고, 피청구인은 국방부장관의 명을 받아 전투를 주된 임무로 하는 작전부대에 대한 작전지휘ㆍ감독을 제외하고 육군을 지휘ㆍ감독하는 사람이다. 나. 육군본부는 2016. 12. 30.자 ‘소규모 편익장비 설치 및 운영 지침’을 통하여 부대 내에서 사용하는 ‘소규모 편익장비’의 설치 및 운영은 국유재산법의 사용허가 제도에 의하도록 하였는바, ‘소규모 편익장비’란 ‘장병 등에게 편리와 유익을 제공하고 복지를 증진하기 위하여 민간업자가 각급부대에 설치하고 이용자가 요금을 지불하는 장비 및 기기’를 말하며, 청구인들이 설치ㆍ운영하는 차류자판기는 위 지침 시행과 동시에 지침의 적용을 받는 소규모 편익장비에 포함되었다. 다. 피청구인은 최근 ‘소규모 편익장비 설치 및 운영 강조 지시’라는 문건을 통하여, 각급부대 내에서 ‘소규모 편익장비’를 설치ㆍ운영하는 경우 국방부 지침 등을 준수하도록 지시하였는바, 구체적으로는 2023. 1. 31.까지 소규모 편익장비 설치 및 운영을 국방부 지침 등에 부합하도록 하는 조치를 시행하되, 이미 체결된 계약에 대해서는 계약 기간 종료 시까지 현재 상태를 유지하고, 이미 계약 기간이 만료된 경우 해당 업체에 계약 기간 연장이 불가능하다는 사실을 충분히 설명하도록 하였다. 라. 청구인들은 피청구인이 위 ‘소규모 편익장비 설치 및 운영 강조 지시’(이하 ‘이 사건 지시’라 한다)라는 문건을 통하여 각급부대 내에서 차류자판기를 설치ㆍ운영하는 경우 국유재산법상 사용허가 방식에 따르도록 하고, 계약 기간이 만료된 자동판매기에 대해서는 단전, 사용중지 공문 부착, 철거요구 등을 하였는바, 이로 인하여 기존에 차류자판기를 설치ㆍ운영하던 자신들의 직업선택의 자유, 재산권, 평등권 등 기본권이 침해되었다고 주장하면서, 2023. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 피청구인의 이 사건 지시가 각급부대 내에서 차류자판기를 설치ㆍ운영하는 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부를 살펴본다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’가 있어야 한다. ‘공권력의 행사’는 공권력의 주체에 의한 권력의 발동으로서 국민의 권리ㆍ의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위를 말하며, 공권력의 행사로 인하여 청구인의 법적 지위가 불리하게 변화되어야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 참조). 그러므로 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있는 국가기관 간의 내부적 행위나 행정청의 지침 등은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2018. 5. 31. 2016헌마191등 참조). 나. 위 ‘소규모 편익장비 설치 및 운영 강조 지시’ 문건에 따르면, 피청구인은 청구인들이 아니라 각급부대의 장을 상대방으로 하여, 각급부대 내에서 소규모 편익장비를 설치ㆍ운영하는 경우 기존에 발령된 관련 국방부의 지침 등을 준수하도록 요구하고 있는바, 이는 행정기관 내부의 행위일 뿐이고 대외적으로 효과를 가지는 명령이나 지시가 아니다. 다. 청구인들은 이 사건 지시로 인하여 계약 기간이 만료된 자동판매기에 대한 단전, 사용중지 공문 부착, 철거요구 등 조치가 이루어졌다고 하면서 이에 대해서도 다투고 있으나, 그러한 조치는 피청구인이 이미 발령된 국방부 지침 등의 준수를 요구하자 각급부대의 장이 해당 부대의 구체적 사정에 따라 별도로 행한 것이고, 이 사건 지시에는 차류자판기에 사용중지 안내문을 부착하거나 청구인들에게 계약 기간 만료에 따른 자판기 철거를 요구하는 통지를 하도록 직접 지시한 사정은 발견되지 않는다. 피청구인의 이 사건 지시 이후 각급부대의 장이 청구인들로 하여금 더는 차류자판기를 설치ㆍ운영할 수 없도록 하는 일정한 조치를 함으로써 청구인들의 수입이 감소되는 불이익이 발생하였다고 하더라도, 이는 간접적이고 사실적인 것일 뿐이고, 이 사건 지시 자체로 인하여 청구인들의 법적 지위가 직접적으로 불리하게 변화된다고 보기 어렵다(헌재 2005. 5. 26. 2005헌마22 참조). 라. 따라서 청구인들의 이 사건 청구는 헌법소원심판의 대상이 되지 않는 것을 그 심판대상으로 한 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,김형두,이은애,김기영 【별 지】 [별지] 청구인 명단 1. ~ 22. 안○○ 외 21인

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2023헌마469

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이형섭

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소규모편익장비설치및운영강조지시등위헌확인

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헌법재판소법 제68조 헌법재판소법 제72조

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