원고가 이 사건 주택 취득일부터 2년(조합원입주권 보유기간 제외) 이내에 양도한 것으로 보아 양도소득세를 부과한 것은 적법함[국승]
【사 건】
2021구단835 양도소득세부과처분취소
【원 고】
박AA
【피 고】
○○세무서장
【변 론 종 결】
2021. 12. 16.
【판 결 선 고】
2022. 1. 27.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청 구 취 지】
피고가 2020. 6. 12. 원고에게 한 2019년 귀속 양도소득세 225,347,110원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 2014. 6. 29. 하BB으로부터 서울 00구 00동 00주공아파트(이하 ’이 사건 기존주택‘이라 한다)를 395,000,000원에 매수하여 2014. 7. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 00주공2단지아파트주택재건축정비사업조합(이하 ’소외 조합‘이라 한다)은 이 사건 기존주택을 포함한 서울 00구 00동 일원 246,210.10m²를 정비구역으로 하여 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업을 시행하여 2014. 10. 27. 관리처분계획인가(이하 ’이 사건 관리처분계획인가‘라 한다)를 받았고, 2015. 2. 5. 이 사건 기존주택에 관하여 2015. 1. 24. 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 2016. 8. 6.부터 2016. 9. 10.까지 위 00주공아파트를 철거한 후 서울 00구 00로 00아파트를 신축하여 2019. 9. 27. 준공인가(이하 ‘이 사건 준공인가’라 한다)를 받았다.
다. 원고는 소외 조합의 조합원으로서 2016. 10. 6. 소외 조합과 앞으로 신축될 0 0아파트 0동 0호(이하 ’이 사건 신축주택‘이라 한다)에 대해 공급금액 497,350,000원, 지분금액(권리가액) 521,867,793원, 분담금 –24,517,793원으로 하는 조합원용 공급계약을 체결하고, 2019. 9. 9. 황CC와 김DD(이하 ‘황CC 등’이라 한다)과 위 공급계약에 따른 조합원입주권(이하 ’이 사건 조합원입주권‘이라 한다)를 952,000,000원에 양도하는 매매계약(이하 ’이 사건 계약‘이라 한다)을 체결하였다.
라. 원고는 이 사건 조합원입주권이 1세대 1주택 비과세요건을 갖춘 고가주택에 해 당한다는 이유로 2019. 12. 2. 피고에게 이 사건 조합원입주권의 양도에 관하여 양 도가액 9억 원을 초과하는 양도차익에 대한 양도소득세 3,145,880원을 신고·납부하 였다.
마. 피고는 2020. 4. 1.부터 2020. 5. 8.까지 원고의 양도소득세 신고에 대한 세무 조사를 실시한 후 이 사건 조합원입주권의 양도가 1세대 1주택의 비과세요건을 충족하지 않는다는 이유로 2020. 6. 12. 원고에게 2019년 귀속 양도소득세 225,347,120원을 경정·고지하였다(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다).
바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 이의신청을 거쳐 2020. 11. 23. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2021. 5. 14. 원고의 심판청구를 기각하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7호증, 을 1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 원고는 2014. 7. 7. 이 사건 기존주택을 취득하였고, 2014. 10. 27. 이 사건 관리처분계획인가로 인하여 이 사건 조합원입주권을 취득했는데, 이 사건 기존주택에 대한 철거공사는 그 이후인 2016. 8. 6.에서야 시작되었으므로, 원고가 이 사건기존주택을 실제로 보유한 기간은 적어도 원고가 이 사건 기존주택을 취득한 2014. 7. 7.부터 철거공사 시작 전날인 2016. 8. 5.까지 2년 29일로 보아야 한다.따라서 원고는 2년 이상의 주택을 보유하여 1세대 1주택의 비과세 요건을 갖추었으므로, 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다.
2) 원고는 2019. 9. 9. 황CC 등과 이 사건 계약을 체결하면서 잔금 4억 원의 지 급일을 2019. 9. 18.로 정하되, 잔금지급일인 2019. 9. 18.부터 2019. 12. 20.까지를 전세기간으로 하여 잔금 4억 원을 전세보증금으로 하는 전세계약을 체결하는 것으로 계약서를 작성했으나, 이는 황CC 등의 요청으로 잔금지급일을 유예한 것에 불과하고, 원고가 황CC 등으로부터 잔금 4억 원을 실제로 지급받은 날은 2019. 11. 5.이며, 황CC 등이 위 매매계약서 특약사항 제1호에 따라 이주비대출금을 승계한 날도 2019.11. 5.이므로, 실제 대금청산일인 2019. 11. 5.을 양도시기로 보아야 하고, 설령 그렇지 않더라도 조합원명부의 명의변경이 있어야 조합원지위의 승계라는 권리변동의 효과가 발생하므로 원고가 조합원명부의 명의변경을 신청한 2019. 10. 2.을 양도시기로 보아야 한다. 나아가 양도시기를 2019. 9. 27.로 보든 2019. 10. 2.로 보든 양도시기는 모두 이 사건 준공인가일인 2019. 9. 27. 이후가 되는데, 재건축조합원이 갖는 조합원입주권은 신축주택에 대한 준공인가일에 신축주택에 대한 보존등기 여부와 무관하게 사실상의 주거용 건물인 신축주택으로 전환되므로, 결국 원고는 이 사건 조합원입주권이 아니라 이 사건 신축주택을 양도한 것으로 보아야 하고, 위와 같이 원고가 이 사건 신축주택을 양도한 것으로 보는 이상, 원고의 주택 보유기간은 이 사건 기존주택의 보유기간과 이 사건 신축주택의 공사기간, 이 사건 신축주택의 보유기간을 모두 통산하여야 한다.
따라서 원고는 1세대 1주택의 비과세 요건을 갖추었으므로, 이와 다른 전제에 선이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 이 사건 기존주택의 사용
가) 이 사건 기존주택의 세입자인 이○○는 “본인은 2009. 11. 25. 이 사건 기존주택에 전입하였고, 개인사정으로 2015. 6. 17. 주민등록을 타주소지로 이전하였으나, 실제로는 2016. 7. 30.까지 계속 주택으로 사용하면서 거주하였다”는 내용의 확인서를 작성하였는데, 이 사건 기존주택의 최종 전기사용일은 2015. 6. 5.로확인되었다.
나) 이 사건 기존주택에 대한 등기사항증명서는 2016. 9. 4. 멸실을 원인으로2016. 9. 26. 폐쇄되었다.
2) 이 사건 계약 및 이행 경과
가) 원고는 황CC 등과 2019. 9. 9. 이 사건 계약을 체결했는데, 그 계약서 제목은 ’조합원입주권 매매계약서(재건축)‘이고, 그 주요 내용은 아래와 같다.
나) 이 사건 조합원입주권의 공동매수인인 김DD은 2019. 9. 26. 이 사건 기존 주택의 대지에 대하여 2019. 9. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
다) 원고는 2019. 10. 2. 소외 조합에 조합원명부의 조합원명의 변경을 신청하였고, 이에 따라 조합원명의를 원고에서 황CC 등으로 변경하는 명의개서가 이루어 졌으며, 같은 날 원고가 소외 조합과 2016. 10. 6. 작성했던 조합원용 공급계약서에도 양도인을 원고로, 양수인을 황CC 등으로 하여 그 공급계약에 따른 권리의무가 승계되었다는 내용이 기재되고 원고, 황CC 등, 소외 조합, 시공사 4자의 서명날인 또는 확인 날인이 이루어졌다.
라) 황CC는 2019. 11. 5. 원고의 XX은행 계좌에 390,000,000원을 입금하는 등으로 잔금 또는 전세보증금 4억 원의 지급을 완료하였고, 같은 날 원고의 이주비대출 채무를 승계한 후 이를 상환하였으며, 같은 날 이 사건 신축주택을 주소지로 하여 주민등록을 이전하였다.
마) 소외 조합은 2020. 5. 27. 이 사건 신축주택 등에 대한 이전고시를 하였고, 이에 따라 2020. 6. 25. 이 사건 신축주택에 관하여 황CC 등 앞으로 각 1/2분씩 소유권 보존등기가 마쳐졌다.
바) 황CC는 2020. 7. 30. 이 사건 기존주택의 대지에 대한 취득세 44,919,810원과 이 사건 신축주택에 대한 취득세 5,805,930원을 납부하였다.
3) 그 밖의 사정
가) 원고는 2019. 12. 2. 피고에게 양도자산의 종류를 ’재개발입주권‘, 양도일자를 ’2019. 9. 18‘로 기재하여 양도소득세 신고서를 작성·제출하였다.
나) 서울 00구청장은 2021. 12. 8. 원고의 조합원지위 양도일과 관련하여 아래와 같이 회신하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 5, 8 내지 10, 13 내지 15호증, 을 2 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 관련 법리
조세법률주의의 원칙에서 파생되는 엄격해석의 원칙은 과세요건에 해당하는 경우에는 물론이고 비과세 및 조세감면요건에 해당하는 경우에도 적용되는 것으로서, 납세자에게 유리하다고 하여 비과세요건이나 조세감면요건을 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 조세법의 기본이념인 조세공평주의에 반하는 결과를 초래하게 되므로 허용되어서는 아니 된다. 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다19163 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두18325 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011두20116 판결 등 참조). 조세감면의 혜택을 받고자 하는 자는 적용을 주장하는 조세감면에 관한 관계 법령에 따른 조세감면의 요건을 갖추었음을 과세관청에 입증하여야 하는 것으로서 비과세요건, 감면요건에 대한 입증책임은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98두16095 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008두7830 판결 등 참조). 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획에 따라 취득하게 되는 새로 건설되는 주택 및 부대ㆍ복리시설을 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)는 장차 그 분양받을 주택 등에 대한 소유권을 취득할 때까지는 구 소득세법 제94조 제1항 제2호 가목 소정의 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당한다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두5369 판결 등 참조).
2) 이 사건 기존주택의 보유기간 관련 주장에 대한 판단
가) 구 소득세법(2019. 12. 31. 법률 제16834호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제89조 제1항 제3호 가목은 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택의 양도로 발생하는 소득에 대하여과세하지 아니한다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2019. 12. 31. 대통령령 제30285호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 소득세법 시행령‘이라한다) 제154조 제1항은 법 제89조 제1항 제3호 가목의 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년 이상인 것을 말한다고 규정하고 있으며, 구 소득세법 제89조 제1항 제4호 가목은 조합원입주권을 1개 보유한 1세대[「도시 및 주거환경정비 법」제74조에 따른 관리처분계획의 인가일 및 「빈집 및 소규모주택 정비에 관한특례법」제29조에 따른 사업시행계획인가일(인가일 전에 기존주택이 철거되는 때에는 기존주택의 철거일) 현재 제3호 가목에 해당하는 기존주택을 소유하는 세대]가 양도일 현재 다른 주택을 보유하지 않은 경우 해당 조합원입주권을 양도하여 발생하는 소득에 대하여 과세하지 않는다고 규정하고 있으므로, 도시 및 주거환경정비법(이하 ’도시정비법‘이라 한다)에 따른 관리처분계획인가로 취득한 조합입주권을 1개 보유한 1세대가 그 조합원입주권을 양도하여 발생한 소득에 대하여 구 소득세법 제89조 제1항 제4호에 정한 비과세 요건을 갖추려면, 도시정비법 제74조에 따른 관리처분계획인가일과 기존주택의 철거일 중 빠른 날을 기준으로 기존주택의 보유기간이 이미 2년 이상인 경우에 해당하여야 한다.
나) 그런데 원고는 2014. 7. 7. 이 사건 기존주택을 취득한 후 이를 소외 조합에제공하고 2014. 10. 27. 이 사건 관리처분계획의 인가로 인하여 이 사건 조합원입주권을 취득하였으며, 이 사건 기존주택의 철거는 이 사건 관리처분계획인가 후에 시작되었으므로, 이 사건 관리처분계획인가일과 이 사건 기존주택의 철거일 빠른 날인 이 사건 관리처분계획인가일인 2014. 10. 27.을 기준으로 원고가 이 사건 기존주택을 보유한 기간은 초일을 산입해도 110일에 불과하여 2년에 미치지 못하므로, 구 소득세법 제89조 제1항 제4호에 정한 비과세 요건을 갖추지 못했다.
다) 원고는 이 사건 관리처분계획인가 후에도 이 사건 기존주택이 실제로 철거되기 전까지는 여전히 주택을 보유한 것으로 보아 이 사건 기존주택의 철거가 시작되기 전날인 2016. 8. 5.까지의 기간도 이 사건 기존주택의 보유기간에 산입하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 구 소득세법 제89조 제1항 제4호는 조합원입주권의 양도로 인한 양도소득에 대한 비과세요건에 관하여 관리처분계획인가일과 기존주택의 철거일 중 빠른 날을 기준으로 기존주택의 보유기간을 산정하도록 규정하여 조합원입주권의 보유기간을 기존주택의 보유기간에서 명시적으로 제외하고 있으므로, 위 주장은 이와 같은 명시적 규정에 반하는 주장일 뿐만 아니라아무런 법적 근거가 없다. 설령 재건축조합원이 관리처분계획인가 후에도 기존주택의 철거되기 전까지 기존주택을주거용 건물로 계속 사용한 경우 그 기간을 구 소득세법 제89조 제1항 제4호의 비과세요건 중 기존주택의 보유기간에 산입할 수 있다고 하더라도, 도시정비법 제81조에 의하면 사업시행자는 관리처분계획인가를 받은 후 기존의 건축물을 철거해야 하고, 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 사업시행자의 동의를 받은 경우 등이 아닌 이상 추후 완공된 건축물 등에 대한 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없는 점, 이에 따라 대부분의 재건축사업에서 관리처분계획인가 후철거 전에 정비구역 내 기존의 건축물 등에 대한 출입금지조치나 가스․수도․전기 등의 단수․단전조치 등 기존의 건축물을 더 이상 사용하지 못하도록 하는 조치가 이루어지는 점, 이 사건 기존주택의 세입자도 2015. 6. 17. 주민등록을 다른 곳으로 이전한 것으로 보이고, 이 사건 기존 주택의 최종 전기사용일도 그 무렵인 2015. 6. 5.로 확인되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 기존주택이 관리처분계획인가 후 주거용 건물로 계속 사용된 기간은 최대 236일에 불과하므로, 그 기간을 더해 보더라도 이 사건 기존주택의 보유기간은 총 346일(=110일+236일)로서 여전히 2년에 미치지 못한다.
라) 1세대 1주택 비과세 요건 중 주택의 보유기간은 해당 주택을 계속하여 보유한 기간만을 계산하는 것이 원칙이고, 다만 구 소득세법 시행령 제154조 제8항 제1호는 1세대 1주택 비과세요건 중 보유기간을 계산할 때 보유하는 중에 소실ㆍ무너짐ㆍ노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택인 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 보유기간을 통산한다고 규정하고 있으나, 이는 ‘재건축한 주택’을 양도하는 경우에 적용되는 것이므로 ‘조합원입주권’을 양도한 이 사건에는 적용될 수 없다. 이는 구 소득세법 제94조 제1항이 양도소득의 범위를 규정하면서 토지 또는 건물의 양도로 발생하는 소득(제1호)과 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 발생하는 소득(제2호 가목)을 구분하고 있고, 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획에 따라 취득하게 되는 새로 건설되는 주택 등을 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)는 장차 그 분양받을 주택 등에 대한 소유권을 취득할 때까지는 구 소득세법 제94조 제1항 제2호 가목 소정의 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당하며, 구 소득세법 제95조 제2항도 양도소득금액 산정 시 공제되는 장기보유특별공제액에 관하여 규정하면서 ‘제94조 제1항 제2호 가목에 따른 자산 중 조합원입주권’이라는 표현을 사용하고 있고, 구 소득세법 제104조 제1항도 양도소득세의 세율을 규정하면서 ‘주택 및 조합원입주권’(제2호)이라는 표현을 사용하고 있으며, 앞서 본바와 같이 구 소득세법 제89조 제1항이 주택과 조합원입주권을 구분하여 1세대 1주택 비과세요건을 달리 규정하고 있는 것도 원래 조합원입주권은 부동산을 취득할 수 있는 권리로서 양도소득세 과세대상이 되는 것이 원칙이지만 주택의 전신으로서의 성격을 가지고 있어 1세대 1주택 비과세특례를 조합원입주권에도 확대적용하되 다만 그 비과세요건을 주택의 경우와 달리 독립하여 규정한 취지로 보이는 점에 비추어 보더라도 그렇다. 원고가 원용하는 과세실무도 도시정비법에 의한 재건축조합의 조합원이 재건축사업으로 취득한 ‘재건축주택’을 양도하는 경우 1세대 1주택 비과세요건 중 보유기간의 계산은 기존주택의 보유기간 및 재건축 공사기간과 재건축으로 완공된 주택의 보유기간을 통산한다는 것으로 ‘재건축주택’을 양도하는 것이 아니라 ‘조합원입주권’을 양도한 이 사건에는 적용될 수 없고, 원고가 원용하는 판례는 재건축․재개발 조합원이 기존주택과 토지를 제공하고 취득한 조합원입주권을 양도하거나 그 조합원입주권에 기해 취득한 신규주택을 양도한 경우 비과세요건을 충족하지 않거나 비과세요건에 해당하더라도 고가주택에 해당하여 양도소득세가 부과될 때 그 양도소득금액을 산정함에 있어 장기보유특별공제가 적용되기 위한 보유기간의 계산에 관한 것으로서 1세대 1주택 비과세 요건으로서의 보유기간 계산에 관한 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용할 수 없다.
마) 따라서 이 사건 조합원입주권의 양도소득에 대해서는 구 소득세법 제89조 제1항 제4호에 정한 비과세요건을 갖추지 못하였으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 이 사건 신축주택의 양도로 보아야 한다는 주장에 대한 판단
가) 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목은 1세대가 1주택을 보유하는 경우로 서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택의 양도로 발생하는 소득에 대하여과세하지 아니한다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령 제154조는 제1항에서 법 제89조 제1항 제3호 가목의 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년 이상인 것을 말한다고 규정하면서 제8항 제1호에서 보유하는 중에 소실ㆍ무너짐ㆍ노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택인 경우에는 해당 주택의 보유기간을 계산할 때 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 보유기간을 통산한다고 규정하고 있다.
나) 원고는 이 사건 계약에 따른 대금청산 완료일이 이 사건 신축주택에 대한 준공인가 이후인데 준공인가 이후에는 이 사건 조합원입주권이 아니라 이 사건 신축주택이 양도된 것으로 보아야 한다는 이유로 위 2)항에서 본 조합원입주권의 양도소득에 대한 비과세요건을 규정한 구 소득세법 제89조 제1항 제4호가 아니라 위와 같은 주택의 양도소득에 대한 비과세요건을 규정한 구 소득세법 제89조제1항 제3호가 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 위 인정사실 및 그로부터 알수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 양도한 자산은 이 사건 신축주택이 아니라 이 사건 조합원입주권이고 과세대상인 양도소득도 이 사건 조합원입주권의 양도로 발생한 소득으로 보아야 하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 구 소득세법 제88조 제1항은 ‘양도’란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 구 소득세법은 양도 소득세에 관하여 재건축사업으로 완공한 신규주택과 그 신규주택을 취득할 수 있는 권리인 조합원입주권을 서로 다른 자산 또는 서로 다른 자산의 양도로 일 관하여 구분하고 있다.
② 이 사건에서 자산 양도의 원인이 되는 법률행위는 이 사건 계약인데, 구 소득세법 시행령 제162조 제1항 제8호가 ‘완성되지 아니한 자산을 양도한 경우로서 해당 자산의 대금을 청산한 날까지 그 목적물이 완성되지 아니한 경우에는 그 목적물이 완성된 날을 양도의 시기로 본다’고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 계약 당시 아직 완공되지 않은 신규주택을 양도의 대상으로 삼을 수는 있으나, 이 사건 계약은 그 제목부터 “조합원입주권 매매계약서”이고, 그 내용을 보더라도 “매도인과 매수인은 위 조합원입주권의 매매계약을 체결하고 아래와 같이 매매대금을 지급하기로 한다”(제1조), “매도인은 잔금 수령과 동시에 매수인에게 조합원지위 승계 및 소유권이전등기에 관한 서류 일체를 교부하고 조합원지위 승계 및 등기절차에 협력한다”(제2조), “본 계약은 ‘도시 및 주거환경정비법 시행령 부칙 제9조(투기과열지구내 조합원 지위 양도제한에 관한 특례 제3호(착공일부터 3년이상 준공되지 아니한 재건축 사업의 토지를 3년 이상 계속하여 소유하고 있는 경우)에 의한 매매거래이다”(특약사항 제4조), “계약 당사자들의 과실이 아닌 문제로 조합원지위승계가 안될 시 매도인은 보존등기 후 매수인에게 양도하기로 한다”(특약사항 제5조)라고 기재되어 있는 등 이 사건 조합원입주권의 양도를 목적 및 내용으로 하는 계약임이 명시되어 있으므로, 이 사건 계약에서 양도의 대상이 되는 자산은 이 사건 신축주택이 아니라 이 사 건 입주권임이 분명하다. 뿐만 아니라 그 후 원고는 이 사건 계약의 이행을 위해 소외 조합에 조합원 명의를 매수인으로 변경하는 명의개서를 신청했고 소외 조합과 체결한 조합원용 공급계약에 따른 권리의무 일체를 매수인이 승계하도록 하는 절차도 이행했으며 심지어 양도소득세 신고․납부 시 양도자산의 종류를 ’재개발입주권‘으로 명시하기까지 했는데, 이러한 사정 역시 모두 이 사건 계약에 따라 원고로부터 매수인에게 양도되는 자산도 이 사건 조합원입주권임을 의미한다. 나아가 원고와 황CC 등이 2019. 9. 9. 이 사건 계약을 체결하면서 그냥 잔금지급일을 2019. 12. 20.로 정하지 않고 굳이 잔금지급일을 불과 9일 뒤인2019. 9. 18.로 정한 다음 잔금 4억 원을 전세보증금으로 전환하여 2019. 12. 20.까지 전세계약을 체결하는 방식을 취한 것도 앞서 본 바와 같이 이 사건 신축주택이 완공되면 더 이상 구 도시정비법 제39조 제2항 단서 제5호, 구 도시정비법 시행령 제37조 제3호의 예외규정에 따라 조합원지위를 양도할 수 없기 때문으로 보이는데, 이는 원고가 황CC 등에게 추후 완공될 이 사건 신축주택이 아니라 이 사건 조합원입주권 자체를 이 사건 신축주택 완공 전에 양도하려던 의사였음을 의미하는 사정으로 이 역시 이 사건 양도의 대상이 되는 자산이 이사건 조합원입주권임을 뒷받침한다. 이와 같이 원고와 황CC 등 사이에 자산의 양도의 원인이 되는 이 사건 계약이 이 사건 조합원입주권의 양도를 목적과 내용으로 하여 체결되었고 실제로 그런 계약의 이행으로 이 사건 조합원입주권이양도된 이상, 원고가 황CC 등에게 양도한 자산은 이 사건 조합원입주권이고 그로 인해 발생한 양도소득도 이 사건 조합원입주권의 양도로 발생한 소득임이분명하다.
③ 원고는 이 사건 계약에 따른 대금청산 완료일이 이 사건 신축주택에 대한준공인가 이후인데 준공인가 이후에는 이 사건 조합원입주권이 아니라 이 사건 신축주택이 양도된 것으로 보아야 한다고 주장하나, 설령 원고의 주장대로 이 사건 계약에 따른 대금청산 완료일 등을 기준으로 한 양도의 시기가 이 사건 신축주택에 대한 준공인가 이후라고 하더라도, 구 소득세법 제98조가 “자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다.”고 규정하고 그 위임에 따라 구 소득세법 시행령 제162조 제1항 각 호에서 당해 자산의 대금을 청산한 날로 보지 아니하는 경우를 별도로 규정하고 있는 것은 납세자의 자의를 배제하고 과세소득을 획일적으로 파악하여 과세의 공평을 기할 목적으로 소득세법령의 체계 내에서 여러 기준이 되는 자산의 취득시기 및 양도시기를 통일적으로 파악하고 관계규정들을 모순 없이 해석·적용하기 위하여 세무계산상 자산의 양도시기를 의제한 규정(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009두2733 판결 참조)으로 원칙적으로 양수인이 사실상 해당 자산의 소유권을 취득한 시점을 기준으로 자산의 양도시기를 정한 것일 뿐이므로(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두8994 판결 참조), 위와 같은 규정에 따라 의제되는 양도의 시기에 따라 거꾸로 양도의 대상이 되는 자산이 달라진다는 것은 본말이 전도된 주장으로 수긍하기 어렵다. 오히려 앞서 본 바와 같이 원고가 주장하는 시기에 실제로 양도된 자산은 조합원명부의 명의개서절차와 조합원용 공급계약에 따른 권리의무의 승계절차를 통해 양도된 이 사건 조합원입주권 뿐이다. 뿐만 아니라 이 사건 계약에는 이 사건 계약에 따라 이 사건 조합원입주권의 양도가 이루어지지 않으면 추후 원고가 이 사건 신축주택에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 이 사건 신축주택을 양도한다는 약정이 포함되어 있는데, 원고가 아니라 원고로부터 자산을 양수한 매수인인 황CC 등이 이 사건 신축주택에 관하여 소유권보존등기를 마치고 취득세를 납부한 점도 원고로부터 황CC 등에게 이 사건 신축주택 자체가 양도된 것이 아니라 이 사건조합원입주권이 양도되었음을 의미한다. 더구나 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자 받은 대지에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정부분의 구분소유권을 원시취득 한다고 볼 수는 없고(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다45798 판결 등 참조), 구 도시정비법 제86조에 의하면 사업시행자는 신축주택을 완공하여 준공인가를 받은 후 완공한 건축물 또는 대지의 소유권을 분양받을 자에게 이전하려면 그 내용을 해당 지방자치단체의 공보에 고시해야 하고 해당 건축물 또는 대지를 분양받을 사람은 위 고시가 있은 날의 다음 날에 그 건축물 등의 소유권을 취득하므로, 원고가 주장하는 양도의 시기는 아직 소외 조합의 이전고시가 있기 전이어서 원고는 아직 이 사건 신축주택에 대한 소유권을 취득한 상태도 아니었고 여전히 이 사건 조합원입주권만 보유하고 있었을 뿐이어서 그 양도의 시기에 이 사건 신축주택의 소유권이 이전될 수도 없고 황CC 등이 이 사건 신축주택의 소유권을 취득할 수도 없어 그 시기에 원고로부터 황CC 등에게 이전되는 자산은 이 사건 조합원입주권일 뿐, 이 사건 신축주택이 될 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 여러 모로 받아들이기 어렵다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한 다.
