국민권익위원회 2021-15483 , 2021. 11. 26., 일부인용

【재결요지】 사 건 명 동물장묘업 등록 이행청구 사건번호 2021-15483 재결일자 2021. 11. 26. 재결결과 일부인용 【주문】 1. 피청구인이 2021. 10. 1. 청구인에게 한 동물장묘업 등록신청 반려처분을 취소한다. 2. 피청구인은 청구인이 2021. 8. 17. 피청구인에게 한 동물장묘업 등록신청의 수리여부를 다시 결정하라. 3. 청구인의 나머지 청구를 기각한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 : 피청구인은 청구인이 2021. 8. 17. 피청구인에게 한 동물장묘업 등록신청에 대해 등록을 이행하라. 예비적 청구취지 : 피청구인이 2021. 10. 1. 청구인에게 한 동물장묘업 등록신청 반려처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 A시 ○○면 ○○리 @@-@에서 동물장묘업을 영위하기 위하여 2021. 8. 17. 피청구인에게 「동물보호법」상의 동물장묘업 영업등록 신청(장례식장ㆍ동물화장시설ㆍ봉안시설 설치, 이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 피청구인은 주민설명 및 의견수렴 절차 불충족 및 환경오염ㆍ주민반대 등 공익적 사유를 들어 2021. 10. 1. 청구인에게 이 사건 신청 불수리 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 피청구인(위생방역과)과 동물장묘업 시행을 위한 주민설명 및 의견청취 대상을 협의하여 사업 시행 예정지 반경 500m 이내 거주하는 주민 7세대에게 설명을 하고 의견을 청취하기로 하고, 마을 이장 등과 방식을 논의한 결과 청구인이 마을 주민들에게 직접 설명하기보다는 마을 대표자들이 마을회의를 통해 주민들에게 안내하고 설명하는 방식으로 진행하기로 한 결과, 2021년 7월 말경 주민들과 소정의 협약이 체결되었고, 청구인은 2021. 7. 26. 보상금 및 마을발전기금 명목으로 4,500만원을 마을에 지급하였다. 이에 청구인은 관계법령상 서류를 모두 준비하여 피청구인에게 이 사건 신청을 하였으나, 주민들이 토지주(외지인)의 회유에 넘어가 동의서를 회수해 가고 반대민원을 제기하는 상황이 발생하자 피청구인은 이 사건 처분을 하였다. 동물장묘업의 영업등록은 기속행위로서 피청구인의 처분사유는 「동물보호법」상 등록거부요건에 해당하지 않으므로 이 사건 처분은 그 자체로 위법하다. 설령 위 영업등록이 재량행위라고 하더라도, 청구인은 피청구인이 조건으로 부가한 주민설명 및 의견청취 절차를 거친 점, 피청구인이 주장하는 오염의 가능성은 너무나 막연한 점, 단순히 주민들의 민원이 존재한다는 이유는 건축허가나 영업허가를 반려할 사유가 되지 않는 점(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두 9762 판결 등 참조), 사업지 인근에 6~7가구만 있고, 이미 ●●공원묘원(면적 약 18만평, 묘소 1만기 이상 존재)이나 폐차장 등이 위치하고 있는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인이 동물장묘업 영업등록에 필요한 요건을 모두 갖췄다는 주장에 대하여 「동물보호법 시행규칙」제37조제2항제2호에 따르면 동물장묘업의 영업등록 시 담당공무원은 해당 건축물대장 및 토지이용계획정보를 확인해야 한다고 규정하고 있으므로, 피청구인은 동물보호법령에 따른 신청서류를 확인하는 것 외에 건축물용도 또는 지역 내 행위제한내용 등이 동물장묘업을 영위하기에 알맞은지를 검토하여야 하는 점, 건축물 용도변경을 위한 청구인의 조치계획서에는 주민의견수렴에 대한 도시계획위원회의 자문내용을 ‘업종 등록 전에 반영’한다는 내용이 있으므로, 피청구인이 청구인의 주민의견 수렴절차 이행 여부를 확인하고 이의 미이행을 이유로 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 나. 청구인이 주민설명 및 의견청취 절차를 거쳤다는 주장에 대하여 법률 자문의견 등에 따르면 ‘주민설명 및 의견청취 절차가 충분히 이뤄진 것으로 평가하기는 쉽지 않을 것으로 사료된다’고 되어 있는바, 주민설명 및 의견청취 절차를 거쳤다는 청구인의 주장은 사실과 다르다. 다. 환경피해가 없다는 주장에 대하여 ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다. 영업등록 시점에서 관계법령의 시설기준을 충족한 것만으로는 인근 주민들의 생활환경 피해를 평가하기 어려운바, 해당 시설의 불안감에 대한 주민의견 청취 및 안전성에 대한 직접적이고 구체적인 주민설명에 대한 약속이 선행되지 않은 현 시점에서 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 관계법령 행정절차법 제23조 행정절차법 시행령 제14조의2 동물보호법 제2조제1, 제32조, 제33조 동물보호법 시행규칙 제1조의2, 제35조, 제36조, 제37조, 별표 9 건축법 제2조 건축법 시행령 별표 1 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조, 별표 20 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 건축물대장, 이 사건 처분서, 협약서, 이 사건 신청서 및 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2020. 6. 2. 토지이용계획상 계획관리지역인 A시 ○○면 ○○리 @@-@에서 ‘제2종 근린생활시설(사무소)’을 용도로 하는 대지면적 907㎡, 연면적 494.26㎡, 지상 2층의 철근콘트리트 구조 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 건축허가를 받은 후, 2020. 12. 18. 사용승인을 받았다. 나. 청구인이 이 사건 건물의 「건축법」상 용도를 ‘제2종 근린생활시설(사무소)’에서 ‘묘지관련시설(동물화장시설)’로 변경하는 용도변경 허가신청을 하자, 피청구인(건축과)은 건축, 교통, 소방, 환경, 도시정책, 상하수도, 농업축산 및 장례 관련 부서 등과 복합민원 일괄협의를 거쳐 허가 또는 조건부 허가 의견을 받고 2021. 5. 17. 용도변경 허가를 하였는데, 복합민원 협의결과 중 도시정책과와의 협의결과(2021. 4. 25. 회신)는 다음과 같다. - 다 음 - □ 제5회 도시계획위원회 자문결과 조건부 (허가)처리되었음 o 쾌적하게 주차할 수 있도록 주차라인을 재정비 할 것 - (반영) 주차라인 간격을 2.5m에서 2.8m로 확장하여 설치하겠음 o 대기차선 쪽을 토지주와 협의해서 콘크리트 포장할 것 - (미반영) 토지주와 협의결과 포장은 안된다고 하여 현재 상태로만 사용하고자 함 o 인근주민의 설명이나 의견청취 할 것 - (추후반영) 묘지관련시설(동물화장시설) 등록시(농업축산과) 주민의견 청취를 하도록 규정하고 있는바, 업종등록 전 주민설명과 의견청취를 하겠음 다. 피청구인(환경정책과)은 2021. 6. 29. 「대기환경보전법 시행령」제11조제6항에 따라 청구인의 대기배출시설 설치신고를 수리하였는데, 그 설치내역은 다음과 같다. - 다 음 - o 배출시설 : 동물장묘시설(소각보일러 포함) - 동물화장시설 25kg × 1대, 50kg × 1대 o 방지시설 - 원심력 집진시설 19㎡/분, 27㎡/분 각 1대 - 반건식 반응탑(SDR) 18㎡/분, 26㎡/분 각 1대 - 건식세정 흡착시설 0.5㎡/분 1대 - 여과집진시설 22㎡/분, 30㎡/분 각 1대 o 오염물질 발생량 및 종별 - 배출항목 : 먼지, NOx, SOx, CO, 암모니아, HCI, 매연, 다이옥신 - 배출량 : 1.87톤/년 - 신고 5종 라. 청구인은 2021년 7월 말경 동물화장시설 설치와 관련하여 인근 주민들과 사업의 적정운영 및 마을발전에 기여 등을 내용으로 하는 협약서를 작성하였고, 사업설명을 듣고 인지하였다는 취지의 주민 동의서 등을 받았으나, 위 주민들은 동의서 등을 회수한 뒤 2021. 8. 9. 피청구인에게 청구인과 마을주민들 간의 협의가 무효라는 취지의 건의서를 제출하였다. 마. 청구인은 사업계획서 등을 첨부하여 2021. 8. 17. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였는데, 그중 사업계획서의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - o 인력현황 : 반려동물장례지도사 1급 2명(청구인 포함) - 사업등록 후 5명 충원예정 o 세부시설현황 - 동물화장시설(1층) : 동물화장로 2기 설치 및 검사완료 - 장례시설(1층) : 준비실 1실, 추모실 2실 설치완료 - 봉안시설(2층) : 294실 설치 완료 o 동물사체에 대한 처리 후 잔재 처리계획 - 입고 → 준비(염습) → 추모ㆍ화장 → 유골수습 → 보호자 인계 → 봉안당 → 잔재물은 위탁처리 o 사업지 주변여건(반경 500m내) - 공원묘지 1호, 단독주택 6호, 폐기물처리장 2호, 폐차장 1호, 사무실(창고) 1호 바. 피청구인(동물위생방역과)은 2021. 8. 19. 이 사건 신청에 대하여 위 나목의 용도변경 조건부 허가 내용들이 충족되었는지 관련 부서 일괄 검토요청을 하였는데, 그중 ‘도시계획위원회 자문결과의 이행여부’와 관련하여 A시청 도시개발과에서 회신한 의견은 다음과 같다. - 다 음 - o 검토결과 : 도시계획위원회 재자문결과와 피허가자의 법률 자문결과 및 고문변호사 의견이 각각 달라 판단하기 어려움 - 부담을 불이행하였다고 하더라도 주된 행정행위의 효력이 소멸하는 것은 아님 o 제18회 도시계획위원회 심의결과 : 법률적 판단이 필요하니 행정에서 검토할 것 o 고문변호사 법률자문 - 사업자 스스로도 인근 주민을 직접 상대하여 주민설명ㆍ의견청취 절차를 진행하지 않고 주민 대표자를 통하여 간접적으로 진행한 사실을 인정한 점, 주민들이 동의서 원본을 반환해감으로써 동의 의사를 철회한 점을 감안할 때, 허가조건으로 제시한 주민설명ㆍ의견수렴 절차가 충분히 이뤄진 것으로 평가하기 쉽지 않음 - 협약서 이행을 둘러싸고 사업자와 주민 간 추가분쟁 발생할 가능성이 매우 높음 - 이러한 사정을 종합할 때 주민설명 및 의견수렴 절차에 대해서 실제 진행된 과정의 확인과 보완이 필요할 것으로 판단됨 사. 피청구인(환경정책과)은 2021. 9. 28. 청구인의 동물화장시설에 대한 대기배출시설 및 방지시설 가동개시 신고를 수리하였다. 아. 피청구인은 2021. 10. 1. 청구인에게 다음의 사유를 들어 이 사건 처분을 하였다. 다 음 - o 제5회 도시계획위원회 자문결과에 대한 이행 여부 : 불충족 - ‘인근 주민의 설명이나 의견청취 할 것’에 대한 도시개발과 조건부 검토 회신, 도시계획자문위원회 재자문 및 우리시 법률 자문 등을 종합적으로 검토한 결과, 주민설명 및 의견청취 절차 불충족 o 공익적 사유 - 동물장묘업이 설치ㆍ운영될 경우 각종 오염 등 인근주민의 직ㆍ간접적 피해가 예상되고 현재 주민 반대 존재 자. 이 사건 건물은 완만한 경사의 산골짜기 지형의 가운데쯤에 위치하며 자동차 한 대가 통행 가능한 도로(○○길)를 접하고 있는데, 이 길 건너편에는 논밭과 공원묘지가 펼쳐져 있고, 아래쪽으로는 길 초입쯤에 대형 폐차장이 위치하며, 길 위쪽으로는 실제 거주하는 주택 5채가 있다(가장 가까운 주택은 이 사건 건물에서 약 40m 정도 떨어져 있으며 이 사건 건물 주차장과 연접하고 있다). 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「행정절차법」 제23조제1항, 같은 법 시행령 제14조의2에 따르면, 행정청은 처분을 할 때에는 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하고, 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다. 2)「동물보호법」제2조제1의3호, 같은 법 시행규칙 제1조의2에 따르면 ‘반려동물’이란 반려(伴侶) 목적으로 기르는 개, 고양이, 토끼, 페럿, 기니피그 및 햄스터를 말한다. 「동물보호법」제32조 및 같은 법 시행규칙 제35조, 제36조, 별표 9를 종합하면 반려동물과 관련된 동물장묘업의 영업을 하려는 자는 별표 9의 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 하고, 그 영업의 세부범위는 동물 전용의 장례식장, 동물의 사체 또는 유골을 불에 태우는 방법으로 처리하는 시설(이하 ‘동물화장시설’이라 한다) 또는 건조ㆍ멸균분쇄의 방법으로 처리하는 시설(이하 ‘동물건조장시설’이라 한다), 동물 전용의 봉안시설 중 어느 하나 이상의 시설을 설치ㆍ운영하는 영업을 말한다. 「동물보호법」제33조제1항에 따르면 동물장묘업의 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 하고, 같은 조 제4항에 따르면 등록을 하려는 자가 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인인 경우(제1호), 제32조제1항 각 호 외의 부분에 따른 시설 및 인력의 기준에 맞지 아니한 경우(제2호), 제38조제1항에 따라 등록이 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자가 취소된 업종과 같은 업종을 등록하려는 경우(제3호), 등록을 하려는 자가 이 법을 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 3년이 지나지 아니한 경우(제4호), ‘「장사 등에 관한 법률」 제17조에 해당하는 지역’ 내지는 ‘20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이하 떨어진 곳(다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 해당 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우에는 적용을 제외한다)’의 어느 하나에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우(제5호)의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없고, 다만 제5호는 제32조제1항제1호에 따른 영업에만 적용한다. 「동물보호법 시행규칙」제37조에 따르면 법 제33조제1항에 따라 동물장묘업의 등록을 하려는 자는 영업 등록 신청서에 인력현황, 영업장의 시설 내역 및 배치도, 사업계획서, 별표 9의 시설기준을 갖추었음을 증명하는 서류가 있는 경우에는 그 서류, 동물사체에 대한 처리 후 잔재에 대한 처리계획서(동물화장시설, 동물건조장시설 또는 동물수분해장시설을 설치하는 경우에만 해당한다)를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 하고(제1항), 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 등록 신청이 별표 9의 기준에 맞는 경우에는 신청인에게 등록증을 발급하고, 동물장묘업 등록(변경신고) 관리대장을 작성ㆍ관리하여야 한다. 3)「건축법」제2조제2항제26호 및 같은 법 시행령 별표 1에 따르면 건축물의 용도 중 묘지 관련 시설의 세부용도는 화장시설, 봉안당(종교시설에 해당하는 것은 제외한다), 묘지와 자연장지에 부수되는 건축물 및 동물화장시설, 동물건조장(乾燥葬)시설 및 동물 전용의 납골시설 등을 말한다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조제1항제19호, 별표 20에 따르면 묘지 관련 시설은 계획관리지역안에서 건축을 제한받지 않는다. 나. 판단 1) 동물장묘업의 영업등록의 법적 성질에 관하여, 「동물보호법」은 제33조제4항 각호에서 등록을 할 수 없는 경우를 열거하여 소극적 요건으로 이를 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 별표 9는 등록에 필요한 시설 및 인력 기준 등 요건을 규정하면서 등록 신청이 동 기준에 맞는 경우에는 신청인에게 등록증을 발급한다고 규정하고 있다. 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는바(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조), 위와 같은 동물보호법령 규정의 형식 및 문언에 의하면, 동물장묘업의 영업등록은 신청인이 「동물보호법」 등에 따른 등록요건을 갖춘 경우 행정청은 그 신청을 수리하여 신청인에게 영업등록증을 발급하여야 하는 기속행위에 해당한다고 할 것이나(울산지방법원 2018. 5. 24 선고 2017구합7317 판결 등 참조), 그 등록신청이 등록요건을 충족했더라도 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결 참조). 2) 위 인정사실에 따르면 이 사건 처분 사유는 주민설명 및 의견청취 절차가 미충족 되었다는 것과 동물장묘업이 설치ㆍ운영될 경우 각종 오염 등 인근주민의 직ㆍ간접적 피해가 예상되고 현재 주민 반대 등의 공익적 사유가 있다는 것이다. 그러나 위 처분사유 중 ‘주민설명ㆍ의견청취 절차’ 부분은 동물보호법령에 의한 동물장묘업 영업등록의 요건이나 절차는 아니고 이 사건 건물의 용도변경 허가 시 고려사항에 불과하므로, 피청구인이 이미 건물의 용도를 ‘묘지관련시설(동물화장시설)’로 적법하게 변경 허가한 이상, 위 절차를 불충족하였다는 사정은 「동물보호법」에 따른 영업등록 신청을 거부할 수 있는 사유가 될 수 없다. 나머지 처분사유와 관련하여, 피청구인은 이 사건 건물의 사용목적을 알고서도 용도변경을 허가하였고, 관련 대기배출시설 설치신고도 적법하게 수리하였다가, 정작 같은 시설의 영업 등록신청은 구체적 근거 없이 막연히 환경오염 피해가 예상된다는 사정과 주민들이 반대한다는 사실만으로 거부하였는바, 이러한 사정 등은 동물보호법령의 영업 등록요건에 해당하지 않는다. 또한 동물장묘시설의 공익적 성격에 비추어볼 때, 동물화장시설로 인한 막연한 오염 가능성이나 우려, 이를 이유로 한 주민 반대만 가지고는 해당 시설의 영업등록이 공공복리에 현저히 반한다고 볼 수 없고, 달리 환경오염 등 인근 주민의 피해 가능성에 대하여 이를 뒷받침할 만한 아무런 객관적 자료가 제시된 바도 없다. 따라서 이 사건 처분사유의 ‘공익’ 부분 또한 이 사건 신청을 거부할 수 있는 사유가 될 수 없다. 그렇다면 이 사건 처분은 처분의 정당한 이유와 근거가 되는 법령 등을 제시하지 아니한 채 행해졌으므로 위법하고, 피청구인은 「동물보호법」의 등록요건에 따라, 또는 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 구체적 이유와 객관적 자료를 들어 청구인의 동물장묘업 등록신청의 수리 여부를 다시 결정할 의무가 있다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 청구인의 청구 중 동물장묘업 영업등록신청 반려처분 취소청구 부분은 받아들이기로 하고, 피청구인은 청구인의 영업등록신청의 수리여부를 「동물보호법」의 등록요건에 따라 또는 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 구체적 이유와 근거를 들어 다시 결정하기로 하며, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-15483

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[ 참조조문 ]

행정절차법시행규칙 제1조

동물보호법

장사등에관한법률 제17조

건축법

행정절차법시행령 제14조

대기환경보전법시행령 제11조

행정절차법 제23조