국민권익위원회 2021-12753 , 2021. 11. 26., 일부인용

【재결요지】 사 건 명 체당금 지급 등 이행청구 사건번호 2021-12753 재결일자 2021. 11. 26. 재결결과 일부인용 【주문】 1. 이 사건 심판청구 중 체불금품 확인원 발급 및 체당금ㆍ소액체당금 청구권의 소멸시효 중지에 대한 이행청구 부분, 청구인 박○○ㆍ박●●ㆍ안○○ㆍ이○○ㆍ이●●ㆍ이◆◆ㆍ최○○ 등 7명의 체당금 지급 이행청구 부분을 각하한다. 2. 피청구인이 2021. 7. 29. 청구인 박○○ㆍ박●●ㆍ안○○ㆍ이○○ㆍ이●●ㆍ이◆◆ㆍ최○○ 등 7명을 제외한 나머지 청구인들에게 한 체당금 확인신청 각하처분을 취소한다. 3. 피청구인은 청구인 박○○ㆍ박●●ㆍ안○○ㆍ이○○ㆍ이●●ㆍ이◆◆ㆍ최○○ 등 7명을 제외한 나머지 청구인들이 2021. 7. 16. 피청구인에게 한 체당금 확인신청에 대하여 체불임금 및 퇴직금을 다시 확인하라. 4. 청구인 박○○ㆍ박●●ㆍ안○○ㆍ이○○ㆍ이●●ㆍ이◆◆ㆍ최○○ 등 7명을 제외한 나머지 청구인들의 나머지 청구를 기각한다.. 【청구취지】 1. 피청구인은 ㈜○○○로지스의 일용근로자와 일용직 근무기간이 포함된 상용근로자의 퇴직금과 체불임금 발생을 인정하고 청구인들에게 별지 2와 같이 체당금을 지급하라. 2. 피청구인은 청구인들에게 체불금품확인원을 별지 2와 같이 발급하고, 청구인들이 「임금채권보장법 시행령」제7조제1항제2항에 정한 체당금과 소액체당금 지급대상자에 대한 소멸시효와 같은 법 시행령 제9조에 정한 청구시기에 대한 소멸시효를 행정심판을 청구한 날로부터 각각 중지하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 ㈜○○○로지스(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)가 위탁운영하는 ○○○○●● ○○물류센터(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 일용직으로 근무한 사람들인데, 청구인들 중 박○○ㆍ박●●ㆍ안○○ㆍ이○○ㆍ이●●ㆍ이◆◆ㆍ최○○ 등 7명을 제외한 나머지 근로자들은 2021. 7. 16. 피청구인에게 최근 3개월간 미지급 임금 및 최근 3년간 퇴직금에 대하여 체당금 확인신청을 하였으나, 피청구인은 2021. 7. 29. 위 청구인들에게 위 청구인들이 근로를 제공하는 날에만 근로계약이 성립하는 일용직 근로자이므로 퇴직금이 발생하지 않았고, 또한 사업주의 미지급 임금도 없다는 취지로 체당금 확인신청을 각하종결(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 청구인들 주장 가. 이 사건 회사는 매일 약 850명(상용 100명, 일용 750명)으로 이 사건 사업장을 운영하던 중 파산선고 되었다. 이에 근로자들 중 일부가 2020년 10월 진정을 제기하였으나, 피청구인은 약 9개월이 경과한 2021. 6. 25. 일용직 근로자는 퇴직금이 발생하지 않으며 사업주의 미지급 임금도 없다는 취지의 진정사건 처리결과 통지를 하였다. 피청구인의 늑장처리로 인하여 청구인들 중 박○○ 등 7명은 소액체당금 지급대상에서 제외되고 체당금에 대해서도 청구시기가 도과됨에 따라 이 사건 청구취지에 소멸시효 중지를 포함하였다. 나. 현장 용어로 이 사건 회사는 일용직 근로자들을 고정, 반고정으로 분류하여 관리하였는데 ‘고정’은 한달 근로일수가 15일 이상 근로자를, ‘반고정’은 5~10일간 근로하는 근로자를 말한다. 이 사건 사업장에서 4대보험 신고 기준 매월 8일 이상 근로한 인원은 월 평균 1,034명이었으며(이 중 2018년 1월부터 2020년 8월까지 계속 근무한 인원은 약 160명임), 그중 절반 정도가 보직이 부여되어 있었던바, ① 일용직 근로자들이 계속근로를 하면서 각자의 직무를 수행하였기에 일사분란하게 사업장이 돌아갈 수 있었던 점, ② 직업소개 사업자는 인력수급을 조절할 뿐 작업상황에 따라 관리할 처지에 있지 않은 점, ③ 이 사건 회사는 2019. 12. 18. 이전에는 계약기간을 명시하지 않은 근로계약서를 사용하다가, 같은 날 이후에는 안면인식 기능을 통해 출퇴근 기록을 관리하는 ‘○○○○ 프로그램’을 사용하게 되면서 근로계약서에 ‘7일 이상 근로하지 않으면 단절된 것으로 본다’는 규정을 신설하였으나 이 규정과 무관하게 어느 정도 단절이 있었던 일용직 근로자에게도 퇴직금을 지급하였던 점, ④ 일용직 근로자들은 최초 입사 시 2시간의 안전교육을 받았으나 이후 상당기간 출근하지 않아도 안전교육 대상에서 제외되었던 점(강제퇴사된 경우에는 일용근로자들의 ID를 삭제하는 조치를 취하였으며 재입사 시 안전교육을 다시 받음) 등을 고려하면 청구인들의 계속근로를 의심할 수 없으며 계속근로 여부는 오로지 청구인들의 근태관련 결과에 의하여 판단함이 타당하다. 따라서 이 사건 처분 중 퇴직금 부분은 위법ㆍ부당하다. 다. 청구인들은 일용직 근로자로서 소득 대부분이 비과세되는 점, 비과세부분을 제외하고 기본급여에서 보험요율 8.98%로 부과하여야 하나 전체일급에서 11%를 공제한 점, 국민연금과 건강보험 미가입자에게도 일괄적으로 11%를 공제한 점, 직업소개 수수료 850원 공제는 임금전액지급의 원칙에 위배되는 점, 마지막 연장근로 1시간에 대한 미작업시간 10분에 대해 금전적으로 보상하여 이 부분을 11%의 공제금액에 포함했다고 하더라도 10분에 대한 임금부분이 매우 작은 점, 주휴수당 등도 일부 미지급된 점 등을 종합하면 이 사건 처분 중 미지급 임금이 없다는 부분도 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 ① 청구인들은 매 근로일 근무 종료 시 임금을 지급받았으며, ② 근로자의 출근 여부는 직업소개소가 작업상황에 따라 매일 결정하므로 근로자는 다음날 근로 여부가 확정되지 않았고, ③ 근로자가 임의로 출근하지 않아도 사용자로부터 불이익이나 제재를 받지 않아, 근로계약서에 근로계약 종료일이 기재되어 있지 않은 것만으로는 해당 근로자들이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결했다고 보기는 어려울 것이다. 따라서 청구인들은 근로를 제공하는 날에만 근로계약이 성립하는 일용직 근로자로서 다시 근로계약을 체결하는 경우에는 그날부터 새롭게 계속근로기간이 기산되는 것으로 보아야 할 것이므로 퇴직금이 발생하지 않았다. 또한, 사업주가 임금에서 4대보험, 세금, 직업소개수수료(850원), 마지막 연장근로 1시간 중 미작업시간 10분에 대한 임금상당액 명목 등으로 11%를 공제하여 지급하였음이 확인되고, 이를 근거로 발생 임금과 지급 임금을 비교한 결과 미지급 임금이 없다. 아울러 청구인들 중 박○○의 경우 2017. 7. 2.부터 2019. 2. 22.까지 근무하면서 진정을 제기하지 않다가 이 사건 회사가 2020. 10. 22. 파산선고를 받자 동 회사를 자문하던 노무법인을 대리인으로 선임하여 2018년 11월부터 2019년 2월까지의 임금을 덜 받았다고 주장하는 것은 납득하기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 행정심판법 제3조, 제5조 구 임금채권보장법(2021. 4. 13. 법률 제18042호로 일부개정되어 2021. 10. 14 시행되기 전의 것, 이하 같다.) 제7조, 제12조 구 임금채권보장법 시행령(2021. 10. 14. 대통령령 제32048호로 일부개정ㆍ시행되기 전의 것, 이하 같다.) 제7조, 제9조, 제10조 근로자퇴직급여 보장법 제2조, 제4조, 제8조 근로기준법 제2조 고용보험법 제2조 5. 인정사실 청구인들과 피청구인이 제출한 택배업무 위탁계약서, 파산신청서, ○○지방법원 결정(2020하합@@@), 진정사건 내사결과, 고용보험 일용근로ㆍ노무제공 내역서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ○○○○●●(주)과 이 사건 회사 간 2019. 6. 30. 체결된 택배업무 위탁계약서에 따르면 이 사건 회사의 이 사건 사업장에 대한 업무범위는 다음과 같다. 다 음 - o TML(터미널) 운영 : 상품 상하차ㆍ검수ㆍ스캔, 상품 이상 유무 확인 및 재포장, 환적상품 분류, 현장 5S 및 설비유지 보수, 단순 유통가공업무(송장 탈부착ㆍ일회성 포장작업 등), 재고관리ㆍ상품의 피킹ㆍ출하ㆍ집하ㆍ반품 등 수불관리 업무, 운송장 멸실ㆍ훼손으로 소유자가 불분명한 상품의 관리기준 준수 o 인원관리 : 인력수급, 교육, 근태 및 관련법규 준수 o 클레임 : 작업자 취급교육 및 클레임 대응, 클레인 발생 관련 개선 및 비용배상 o 안전ㆍ보건 : 안전보건교육, 안전보호구 지급ㆍ착용관리, 차량 입출고ㆍ접안 유도ㆍ통제, 보행자 차량안전사고 예방, 근로자 건강관리, 현장 안전점검ㆍ순찰 등 나. 위 가목의 위탁계약서에 첨부된 견적서에 따르면 일용직 근로자의 고용관련 직접비용에 기본급, 심야수당, 퇴직적립금 등이 포함되어 있다. 다. 이 사건 회사는 ○○○○●●(주)과의 계약종료(2020년 8월경) 및 임직원의 전원 퇴사(2020년 9월경) 등 사유로 영업활동을 중단하여 일용직 근로자들의 퇴직금 등 임금채무 약 25억원(2020. 9. 28. 기준) 등 총 68억원을 지급할 수 없다는 취지로 2020. 9. 28. ○○지방법원에 파산신청을 하였고, 2020. 10. 22. 파산선고 되었다. 라. 이 사건 회사의 근로자 468명(정규직 43명, 일용직 425명)은 2020년 10월경 피청구인 등에게 퇴직금 및 주휴수당 등 미지급분, 임금 과다공제 등에 대한 진정을 제기하였으며, 그 증빙자료로 일용직 근로자들의 임금대장 등 근로ㆍ급여자료와 통장내역 등을 제출하였는데, 청구인들이 동 자료를 이용하여 체불임금 부분을 산정한 방법은 다음과 같다. 다 음 - o 일용직 근로자의 체불임금 등 산출내역(다른 청구인들도 같은 방법으로 산출)*

※ 위 근로자들의 근로내역, 급여총액은 근로복지공단에서 발급한 고용보험 일용근로ㆍ노무제공내역서 등의 근로내역 및 보수총액과 일치함 ※※ 통장내역상 받은금액은 해당 월의 근로일수에 해당하는 일당(11% 공제된 금액) 및 주휴수당 등의 합임 ※※※ 90,000원은 급여대장에 미반영된 수당이라고 기재됨 마. 피청구인이 위 라목의 진정사건과 관련하여 작성한 내사결과 보고서 중 일용직 근로자들과 관련된 내용은 다음과 같다. 다 음 - < 사업주 및 직영팀장 진술 > o 일용직의 일당은 직영팀장이 근무일 다음 날 직접 지급했는데, 일당에서 4대보험, 직업소개 수수료, 미작업 시간 10분에 대한 금액 등 11%를 공제하고 지급함 - 주휴수당은 월∼금까지 연속 출근한 근로자에 대하여 각 직영팀장들이 다음 달 15일에 지급함 - 노무법인의 자문을 받아 4주 평균 60시간 이상 연속 12개월 이상 근무한 경우 퇴직금을 지급함 - 일용노무비지급명세서 등 임금대장은 노무법인 ○○에서 관리해 주었고, 동 노무법인에 보관되어 있음 o 일용직 근로자들은 당일 작업이 끝나면 근로계약이 해지되는 것이고, 다음 날은 근로자들 개개인의 의사에 따라 출근하고 싶으면 출근하고 출근하기 싫으면 출근하지 않아도 되는 형태로 관리하였음. 따라서 출근의무가 있다고 볼 수 없음 - 익일 출근자 결정은 직영팀장이 당일 투입된 근로자 개개인에게 출근 가능 여부를 확인하여 출근 의사가 있는 근로자들에게 익일 출근토록 지시함 - 익일 출근해야 할 배정인원을 채우지 못하면 1개월에 15일 이상 근로한 자들에게 익일 출근 가능 여부를 확인하여 출근토록 조치하였고, 배정 인원이 충족되면 익일 출근을 거부하는 경우도 있음 - 익일 미출근 시 제재는 없음 < 일용직 근로자들 진술 > o 근로시간은 19:00∼익일 07:00이고, 토요일은 휴일이며, 나머지 날들은 근로하고 싶은 날 근로를 함 - 근로자들이 다음 날 출근하려면 매일 직영팀장에게 카톡이나 문자, 전화로 출근의사를 표시하고 승인받음 ㅇ 일용직은 2019년 10월부터 2020년 8월까지 임금 체불이 있으며 체불내역은 휴일근로수당, 주휴수당, 별도수당 미지급과 원천징수 과다공제(일률적으로 11%)임 - 일용직 근로자들의 퇴직금은 지급하지 않다가 최근 5월에 퇴직금 지급을 요청하면 지급했는데 법정 금액보다 적게 받은 것 같음 < 근로계약서 관련 > o 일용직 근로자는 이 사건 회사의 취업규칙을 적용받지 않고 계약서에 따름 o 일용직 근로자들은 근로계약을 1개월마다 수기로 작성하다가, 2019. 12. 18.부터 스마트폰 앱으로 매일 근로계약을 체결하였음

< 피청구인의 임금정산내역 확인결과(예시) > (단위 : 원)

※ 위 라목의 통장내역상 지급받은 일당금액과 일치함 바. 고용노동부장관은 위 라목의 진정사건과 관련한 피청구인의 질의에 대하여 2021. 6. 15. 다음과 같은 내용을 회신하였다. 다 음 - □ (질의) 택배 터미널 운영업무에 종사한 일용직 근로자들의 소속 및 임금지급의무가 있는 사용자는 누구인지? o (회신) 일용직 근로자들의 근로계약서상 사용자는 이 사건 회사로 명시되어 있고, 근로자들의 4대 보험은 이 사건 회사 소속으로 가입되어 있으며, 일용근로자들에 대한 작업배치, 작업지시, 안전교육 등은 이 사건 회사에서 수행하였고, 이 사건 회사는 직업소개소에서 알선인원명부, 일별투입명세서 등을 제출(월 2회)하면 이 비용을 월 2회 정산하여 지급해왔던 점 등을 종합하면 - 일용근로자들의 근로조건을 결정하고 업무상 지휘감독을 하는 「근로기준법」상 사용자는 이 사건 회사로 판단되는바, - 일용근로자를 소개한 직업소개소에서 임금 등을 미리 선지급하고 근로계약서 작성업무를 수행했던 점 등이 확인되었다고 해서 달리 판단할 것은 아님 □ 위 일용직 근로자의 계속근로기간 인정 방법은? o 계속근로기간이란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는바, 기간의 정함이 있는 근로자의 경우 근로계약의 종료일에 근로관계는 자동 종료되지만, 동일한 근로계약을 반복하여 체결ㆍ갱신하는 경우에는 그 근로계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적ㆍ임시적 고용여부, 근로기간의 장단 및 갱신 횟수, 동일사업(장)에서의 근무 여부 등에 비추어 판단해야 함 - 다만 계속근로로 인정되는 경우에도 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상ㆍ미만을 반복한 경우에는 전체 재직기간 중 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간을 제외하고 계속근로기간을 산정해야 할 것임 o ① 해당 근로자에 대해 근로계약서를 출근일마다 새로 작성하였고, ② 임금은 매 근로일 근무 종료 시 지급받았으며 ③ 근로자의 출근 여부는 직업소개소가 작업상황에 따라 매일 결정하므로 근로자는 다음날 근로여부가 확정되지 않았고 ④ 근로자가 임의로 출근하지 않아도 사용자로부터 불이익이나 제재를 받지 않아, 근로계약서에 근로계약 종료일이 기재되어 있지 않은 것만으로는 해당 근로자들이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결했다고 보기는 어려움 - 해당 근로자들은 근로를 제공하는 날에만 근로계약이 성립하는 일용직 근로자로서 달리 판단할 사정이 없는 한 2019. 12. 18. 이전의 계속근로기간은 매 근로계약 체결 시점부터 당일 작업종료 시점까지이며 단절 기간을 두고 다시 근로계약을 체결하는 경우에는 그 날부터 새롭게 계속근로기간이 기산되는 것으로 보아야 할 것임 o 한편 2019. 12. 18. 이후 근로계약기간에 대하여 ‘마지막 근로일로부터 7일 이내에 새로운 일용근로계약이 체결되지 아니하는 경우에는 마지막 근로일로 근로관계가 종료된 것으로 본다’라고 근로계약서 내용을 변경하여 체결한바, - 해당 근로계약 내용에 따라 마지막 근로일로부터 7일 이내에 새로운 근로계약을 체결하지 않은 경우에는 그 이후에 일용근로계약을 체결하였다 하더라도 근로관계가 단절된 것으로 보는 것이 합리적임 사. 피청구인은 2021. 6. 25. 근로자들에게 위 바목의 질의회신 내용에 따라 일용 근로자들의 퇴직금이 발생하지 않았고, 임금에서 4대 보험료ㆍ세금ㆍ직업소개수수료 850원ㆍ마지막 연장근로 1시간에 대한 미작업시간 10분에 대한 임금상당액 명목으로 11%를 공제하여 지급하였음이 확인되며, 이를 근거로 발생 임금과 지급 임금을 비교한 결과 미지급 임금이 없다며 위 라목의 신고사건을 행정종결 한다고 통보하였다. 아. 청구인이 2021년 7월 피청구인에게 체당금 확인신청을 하자, 피청구인은 2021. 7. 29. 청구인에게 위 사목의 신고사건 처리결과를 이유로 체당금 확인신청 각하종결 통지를 하였다. 자. 청구인들이 주장하는 근무기간 및 체불임금ㆍ퇴직금 내역 등은 별지 2와 같다. 차. 청구인들 중 이◎◎ㆍ김◎◎ㆍ박◎◎는 2021. 4. 29. 별지 2의 체불임금 및 퇴직금의 지급과 관련하여 법원의 화해권고결정을 받았고, 청구인들 중 박○○ㆍ박●●ㆍ안○○ㆍ이○○ㆍ이◆◆ㆍ최○○도 2021. 6. 10 법원으로부터 해당 체불임금 및 퇴직금에 대한 지급명령을 받았다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「행정심판법」 제3조 및 제5조에 따르면, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있고(제3조제1항), 행정심판의 종류 중 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판(제5조제3호)을 말한다. 2) 구 「임금채권보장법」 제7조제1항에 따르면, 고용노동부장관은 사업주가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생절차개시 또는 파산선고의 결정이 있는 경우(제1호ㆍ제2호), 고용노동부장관이 대통령령으로 정한 요건과 절차에 따라 미지급 임금등을 지급할 능력이 없다고 인정하는 경우(제3호), 사업주가 근로자에게 미지급 임금등을 지급하라는 소정의 법원 판결, 명령, 조정 또는 결정 등(이하 ‘판결등’이라 한다)이 있는 경우(제4호), 고용노동부장관이 근로자에게 제12조에 따라 체불임금등과 체불사업주 등을 증명하는 서류(이하 ‘체불 임금등ㆍ사업주 확인서’라 한다)를 발급하여 사업주의 미지급임금등이 확인된 경우(제5호)의 어느 하나에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에 불구하고 그 근로자의 미지급 임금 등(이하 ‘체당금’이라 한다)을 사업주를 대신하여 지급하고, 같은 조 제2항에 따르면 고용노동부장관이 사업주를 대신하여 지급하는 체당금의 범위는 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당, 최종 3년간의 퇴직금으로 한다(제2항). 같은 법 제12조제1항에 따르면 임금등을 지급받지 못한 근로자는 「법률구조법」제22조의 법률구조 지원절차 등에 따라 소 제기를 위하여 필요한 경우 고용노동부장관에게 체불 임금등과 체불사업주 등을 증명하는 서류의 발급을 신청할 수 있다. 3) 구 「임금채권보장법 시행령」 제7조제1항, 제9조제1항을 종합하면, 법 제7조제1항제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 체당금(이하 ‘일반체당금’이라 한다)을 받으려는 근로자는 파산선고등 또는 도산등사실인정이 있는 날부터 2년 이내에, 법 제7조제1항제4호에 따른 체당금(이하 ‘소액체당금’이라 한다)을 받으려는 근로자는 판결등이 있는 날부터 1년 이내에 고용노동부장관에게 청구하여야 한다. 같은 법 시행령 제10조제1항에 따르면 일반체당금의 지급을 청구하는 사람은 법 제7조제2항제1호부터 제3호까지의 규정에 해당하는 임금등 중 미지급액(제3호), 받아야 할 일반체당금의 금액(제4호) 등에 관하여 고용노동부장관의 확인을 받아야 하며, 그 확인의 신청은 같은 호에 따른 일반체당금 지급 청구와 함께 해야 하고, 같은 조 제2항에 따르면 고용노동부장관은 제1항에 따른 확인을 위하여 필요한 경우에는 법 제22조에 따라 해당 사업주ㆍ파산관재인ㆍ관재인ㆍ관리인 등에게 파산선고등과 관련된 사항의 보고 또는 관계 서류의 제출을 요구하는 등 필요한 조치를 하여야 한다. 4)「근로기준법」제2조제1항제1호에 따르면 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말하고, 「근로자퇴직급여 보장법」제2조제1호에 따르면 ‘근로자’란 「근로기준법」제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다. 5)「근로자퇴직급여 보장법」제4조제1항에 따르면 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하고 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니한다. 같은 법 제8조제1항에 따르면 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 6)「고용보험법」제2조제6호에 따르면 ‘일용근로자’란 1개월 미만 동안 고용되는 사람을 말한다. 나. 판단 1) 이 사건 청구취지 2에 대한 판단 우선 체불임금등ㆍ사업주 확인서의 발급은 피청구인이 임금등을 지급받지 못한 근로자에게 임금 관련 소송 제기에 필요한 증명서류를 발급하는 것이므로 진정이나 민원 처리에 해당하고, 그 자체만으로 청구인들의 권리 또는 이익을 침해하거나 청구인들의 법률상의 지위에 직접적인 변동을 가져오는 행정처분이라고 볼 수 없다. 다음으로 청구인들은 피청구인의 진정사건 처리 지연으로 인하여 일부 근로자들의 일반체당금ㆍ소액체당금 신청의 소멸시효가 도과된 것이므로 관련 소멸시효가 중지되어야 한다고 하나, 위 관계법령에 따르면 일반체당금은 파산선고등이 있는 날부터 2년 이내에, 소액체당금은 임금지급 관련 판결등이 있는 날부터 1년 이내에 고용노동부장관에게 청구하여야 하는바, 진정사건의 처리지연은 체당금 및 소액체당금을 적법한 기간내 신청할 수 없는 사유가 될 수 없다. 따라서 청구인들의 위와 같은 요구는 행정청의 직권발동을 촉구하는 민원제기에 불과하고 청구인들에게 이러한 요구를 할 수 있는 법률상 또는 조리상 권리가 있다고 볼 수 없으므로, 피청구인이 이에 따라야 할 법률상의 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 청구취지 2와 관련해서는 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 존재하지 않으므로, 이 부분 심판청구는 행정심판 대상이 아닌 사항을 대상으로 한 부적법한 청구라 할 것이다 2) 이 사건 청구취지 1에 대한 판단 가) 청구인들 중 박○○ㆍ박●●ㆍ안○○ㆍ이○○ㆍ이●●ㆍ이◆◆ㆍ최○○ 등 7인에 대한 판단 의무이행심판을 청구하기 위해서는 그 전제로서 의무이행심판의 대상이 되는 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위가 존재하여야 하는데, 위 청구인들이 이 사건 심판청구를 하기 전에 피청구인에게 체당금 확인신청을 한 사실이 확인되지 않으므로, 위 청구인들에게는 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구이다. 나) 나머지 청구인들의 체불임금 부분에 대한 판단 위 인정사실에 따르면 위 청구인들은 체불임금 진정 시 사업주가 ‘주휴수당 등을 미지급한 부분’과 ‘일당을 과다공제하고 지급한 부분‘을 각각 체불임금이라고 주장하였고, 급여대장 등을 통해 실제 체불금액을 산정할 때에는 임금대장상 월급여액과 11% 공제 후 통장에 입금된 일당 등의 차액을 체불임금으로 산정함으로써 오히려 일당의 과다공제 부분은 체불임금에서 제외하고 수당 미지급 부분만을 이에 포함한 것으로 보인다. 그러나 피청구인은 진정사건 조사과정에서 사업주가 임금(일당)에서 4대보험료, 세금, 직업소개수수료, 미작업시간 10분에 대한 임금상당액 명목으로 11%를 공제하고 지급한 것에 잘못이 없음을 확인하고 진정사건을 종결처리 하였을 뿐, 이 사건에서 청구인들이 주장하는 주휴수당 등 미지급 부분에 대해서는 임금체불 발생 여부나 구체적인 체불금액을 판단하려고 한 사실이 보이지 않는다. 한편, 피청구인은 임금체불 진정사건에서는 사업주의 노동법령 위반 여부를 중심으로 파악하므로, 체당금 신청사건에서는 진정사건 처리결과에 기속되지 않고 객관적인 체불금액을 조사ㆍ확인해야 할 것인데, 피청구인은 위 청구인들이 임금체불 진정사건 처리결과와 다르게 체당금 등 확인신청을 하자 이에 대한 사실관계 등을 확인하지 않고 진정사건 처리결과를 그대로 인용하면서 체당금 확인신청을 각하하였다. 그렇다면 사업주가 임금에서 4대보험료 등 명목으로 11%를 공제하여 지급한 부분이 과다공제로서 임금체불에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 피청구인이 주휴수당 등 미지급 부분을 판단하지 않고 미지급 임금이 없다고 한 이 부분 처분은 위법ㆍ부당하고, 피청구인은 위 청구인들의 체당금 신청에 대하여 체불임금 부분을 다시 확인할 의무가 있다. 다) 나머지 청구인들의 퇴직금 부분에 대한 판단 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 「근로기준법」상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성ㆍ계속성ㆍ종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족하는바(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 판결), 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006.4.28. 선고 2004다66995 판결). 위 인정사실에 따르면 ① 이 사건 회사는 일용직 근로자들에 대한 퇴직적립금을 예산에 반영하였고 파산 신청시에는 일용직 근로자들에 대한 미지급 퇴직금을 채무금액에 반영하였으며 사업주도 4주 평균 60시간 이상 연속 12개월 이상 근무한 일용직 근로자들에게 퇴직금을 지급하였다고 진술한 점, ② 일용직 근로자들은 2019. 12. 18. 이전에는 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결하였고, 이후에는 매 근무일마다 당일로 종료되는 근로계약을 체결하였으나 이때도 근로계약서에 고용관계가 계속됨을 전제로 하는 주휴일을 명시한 점, ③ 일용직 근로자들은 일당을 지급받았으나 주휴수당은 월 1회(15일) 지급받은 점, ④ 고용보험 일용근로ㆍ노무제공내역서 등 근태자료와 진술자료 등을 종합하면 일용직 근로자들 중 일부는 위 근로계약서의 변경에도 불구하고 이 사건 사업장에 월 15일 이상 출근하면서 사실상 같은 사무를 반복한 것으로 보이는 점, ⑤ 직영팀장은 익일 출근해야 할 배정인원을 채우지 못하면 1개월에 15일 이상 출근한 근로자들에게 익일 출근 가능 여부를 확인하였다고 진술하였는바, 회사에서도 이러한 계속 근무자들을 순수한 일용직 근로자들과 다르게 관리한 것으로 보이는 점, ⑥ 택배물류센터는 수많은 택배상품이 빠르게 집적ㆍ분류ㆍ출하되는 곳으로서 일용직 근로자들이 매우 고되고 위험한 사무를 수행한다고 할 것인데, 이를 안전사고 없이 원활하게 수행하기 위해서는 현장에서 고정 작업자로 불리는 숙련된 근로자들의 확보가 필요했을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 사업장의 일용직 근로자들은 1일 단위의 근로계약 형식에도 불구하고 회사의 필요 등에 의하여 1일을 초과하는 기간의 계속근무를 예정하고 있었다고 할 것이다. 한편, 피청구인은 일용직 근로자들이 일당을 지급받고 다음날 출근 여부가 확정되지 않았으며 결근에 대한 제재도 없고, 그 출근 여부는 직업소개소(직영팀)에서 결정된다는 이유로 계속근로 상태에 있지 않았다고 주장한다. 그러나 다음날 출근이 불확실하고 불규칙하며 일당을 지급받는 것은 일용직 근로계약의 당연한 속성이고 직업소개소를 통한 출근도 일용직 근로자의 통상적인 근로형태 내지는 이 사건 회사의 노무관리 방식이었던바, 피청구인의 위와 같은 주장은 근로의 실질에 대한 고려 없이 단지 근로계약의 형식만으로 퇴직금을 지급받을 권리가 발생하지 않는다고 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 그렇다면 위 청구인들은 이 사건 회사를 사용자로 하여 동일한 사업장에서 일정기간 계속근로를 제공하였다고 할 것인바, 일용직 근로자도 「근로기준법」의 보호를 받는 근로자인 이상 근로의 단절 없이 계속하여 근무한 경우에는 그 계약의 형식에도 불구하고 「근로자퇴직급여 보장법」에서 정하는 대로 퇴직금을 정산 받을 권리가 있다고 할 것이므로, 피청구인이 위 청구인들의 실제 근무기간과 근무기간 중 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 근무의 단절이 있었는지 등을 살펴 다시 처분할 수 있음은 별론으로 하고, 단순히 일용직 근로자들이 근로계약서를 출근일마다 새로 작성한다거나 다음날 근로 여부가 확정되지 않았다는 등의 이유로 퇴직금이 발생하지 않았다고 한 이 부분 처분은 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 체불금품 확인원 발급 및 체당금ㆍ소액체당금 청구권의 소멸시효 중지에 대한 이행청구 부분, 청구인 박○○ㆍ박●●ㆍ안○○ㆍ이○○ㆍ이●●ㆍ이◆◆ㆍ최○○ 등 7명의 체당금 지급 이행청구 부분은 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구인들의 청구 중 체당금 확인신청 각하처분 취소청구 부분은 받아들이기로 하며, 피청구인은 나머지 청구인들의 체불임금 및 퇴직금을 다시 확인하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-12753

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[ 참조조문 ]

근로자퇴직급여보장법 제2조 제4조 제8조

임금채권보장법시행령 제7조

근로기준법 제2조

행정심판법 제3조

법률구조법 제22조

채무자회생및파산에관한법률

임금채권보장법 제7조