국민권익위원회 2021-07430 , 2021. 9. 14., 인용

【재결요지】 사 건 명 전시근로역 편입 거부처분 취소청구 사건번호 2021-7430 재결일자 2021. 9. 14. 재결결과 인용 【주문】 피청구인이 2021. 3. 2. 청구인에게 한 전시근로역 편입 거부처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2019. 7. 22. 병역판정검사 결과 신체등급 3급으로 현역병입영 대상자 병역처분을 받은 자인데, 2021. 3. 2. 피청구인에게 고아(孤兒) 사유(13세 이전에 부모가 사망하고 부양할 가족이 없는 사람)로 전시근로역 편입신청을 하였으나, 피청구인은 같은 날 청구인은 가족관계증명서상 부모 중 일방만을 알 수 없거나 부모 중 일방만이 13세 이전에 사망한 경우로 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호다목의 고아 사유에 해당하지 않는다는 취지의 이유로 청구인에게 전시근로역 편입 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 ‘부’ 남○○가 청구인의 나이 13세 이전에 사망하였고, ‘모’는 불명이며 생존 여부를 전혀 알지 못하는바, 이 사건 처분 근거법령인 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호다목의 ‘13세 이전에 부모가 사망하고 부양할 가족이 없는 사람’의 규정을 일괄적으로 적용하는 것은 적합하지 않으므로 이 사건 처분을 수용할 수 없다. 나. 피청구인은 13세 이전에 부모가 모두 사망하거나, 가족관계등록부상 부모 모두를 알 수 없는 경우에만 전시근로역 편입 대상이 된다고 하나, 청구인이 처한 상황은 위 두 가지 조건을 완벽히 충족하지는 않았지만 완전히 적용 배제되지도 않았다. 다. 청구인이 현재 동거하고 있는 한○○은 청구인의 부의 과거 애인이었고, 청구인의 부가 사망한 사실을 알고 청구인을 현재까지 양육하였다. 라. 따라서 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인의 경우 모를 알 수 없으면서 13세 이전에 부가 사망한 경우로 이 사건 처분 근거법령인 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호나목 및 다목에 해당되지 않는다. 나. 피청구인은 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호나목 및 다목의 기준을 과거 동일한 사례에 대하여 엄격하고 동일하게 적용하여 왔고, ‘모’를 사망자에 준하여 인정할 경우 과거 처분 사례에 대한 병무행정의 신뢰가 심각히 훼손될 우려가 있으므로, 이를 무시하고 청구인에게만 기준을 달리 적용할 수는 없다. 다. 가족관계등록부상 부, 모의 성명란에 일방의 성명만 기재되어 있는 경우를 부모 모두 알 수 없는 경우로 볼 수 없고, 모의 성명란이 비어있을 뿐 실종선고 등 사망을 의제할 수 있는 행정상 조치가 선행되지 않는 한 사망한 것으로 볼 수 없는바, 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호나목 또는 다목을 적용할 수 없으므로, 청구인은 전시근로역 편입 대상이 아니며, 따라서 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 병역법 제65조 병역법 시행령 제136조 민법 제779조, 제974조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 기본증명서, 가족관계증명서, 출생증명서, 혼인관계증명서, 주민등록등본, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2000. 8. 21.생으로 기본증명서상 청구인의 출생 신고인은 부, 모의 본적은 불명, 신고일은 2000. 9. 4.로 되어 있다. 나. 청구인의 가족관계증명서에는 청구인의 부 남○○(1964. 9. 4.생) 외에 청구인의 모에 대하여 기재되어 있지 않고, 청구인의 출생증명서에는 청구인의 모에 대하여 ‘미상’이라고 되어 있다. 다. 청구인의 부는 혼인한 사실이 없고, 2010. 9. 18. 사망하였다. 라. 청구인은 주민등록등본상 세대주 한○○(1962. 10. 13.생)의 동거인으로, 한○○의 재등록일은 2008. 3. 21.로, 청구인의 전입일은 2014. 6. 10.로 되어 있다. 마. ‘고아’의 사전적 정의에 대하여 네이버 사전에는 ‘부모를 여의거나 부모에게 버림받아 몸 붙일 곳이 없는 아이’로, 다음 사전에는 ‘부모를 여의고 홀로된 아이’로 되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제65조제1항에 따르면 현역병(제21조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람과 현역병입영 대상자를 포함한다), 승선근무예비역 또는 보충역으로서 전상ㆍ공상ㆍ질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람(제1호)은 신체검사를 거쳐 보충역 편입ㆍ전시근로역 편입 또는 병역면제 처분을 할 수 있고, 수형자(受刑者)로서 대통령령으로 정하는 사람(제2호) 및 「국적법」에 따른 귀화 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람(제3호)에 대하여는 보충역 편입 또는 전시근로역 편입을 할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제136조제1항에 따르면 현역병입영 대상자, 승선근무예비역 또는 보충역(보충역의 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 보충역의 복무를 마친 사람은 제외한다)으로서 법 제65조제1항제2호 및 제3호에 따라 보충역 또는 전시근로역으로 편입할 수 있는 사람과 대체역으로서 법 제65조의2제1항에 따라 소집을 면제 또는 해제할 수 있는 사람은 다음 각 호에 따른다고 되어 있는데, 제2호에 따르면 전시근로역 편입 대상은 1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람. 다만, 법 제86조에 따라 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 써서 징역형을 선고받은 사람은 제외한다.(가목), 가족관계등록부상 부모를 알 수 없는 사람(나목), 13세 이전에 부모가 사망하고 부양할 가족(「민법」 제779조 및 제974조에 따른 가족을 말한다)이 없는 사람(다목), 18세 미만의 아동으로 「아동복지법」 제52조제1항에 따른 아동양육시설ㆍ아동보호치료시설 또는 공동생활가정에 5년 이상 보호된 사실이 있는 사람(라목), 「국적법」 제5조부터 제8조까지의 규정에 따라 대한민국국적을 취득한 사람(마목), 성을 전환하여 가족관계등록부상 여성에서 남성으로 성별이 정정된 사람(바목)의 어느 하나에 해당하는 사람이라고 되어 있다. 2) 한편, 「민법」 제779조제1항에 따르면 배우자, 직계혈족 및 형제자매(제1호), 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매(제2호)는 가족으로 한다고 되어 있고, 같은 조 제2항에 따르면 제1항제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다고 되어 있으며, 같은 법 제974조에 따르면 직계혈족 및 그 배우자간(제1호), 기타 친족간(生計를 같이 하는 境遇에 限한다.)(제3호)의 친족은 서로 부양의 의무가 있다고 되어 있다. 나. 판단 1) 살피건대, 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호나목 및 다목은 가족관계등록부상 부모를 알 수 없거나 13세 이전에 부모가 사망하고 부양할 가족이 없는 사람, 이른바 고아(孤兒) 사유 전시근로역 편입에 대하여 규정함으로써 일정한 사유로 인해 일정한 연령 이전의 아동을 부양해줄 의무자가 존재하지 않는 경우에는 고아 사유 전시근로역 편입을 허용하겠다는 것이 그 입법목적이라 할 것인 점, 위와 같은 입법목적에 비추어 보면 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호나목은 가족관계등록부상 부모를 알 수 없어서 부양해줄 의무자가 없는 경우를, 같은 호 다목은 13세 이전에 부모가 사망해서 13세 이전에 부양해줄 의무자가 없어진 경우를 의미한다 할 것인바, 청구인의 경우 가족관계등록부상 모를 알 수 없어서 모는 처음부터 부양 의무자에서 제외되어 있고, 부는 13세 이전에 사망하여 부양해줄 의무자가 없는 경우에 해당하여 청구인은 13세 이전에 부양해줄 의무자가 모두 없어진 경우이므로, 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호나목이나 다목의 가족관계등록부상 부모를 알 수 없거나 13세 이전에 부모가 사망하고 부양할 가족이 없는 사람에 준하는 경우에 해당한다고 볼 수 있는 점, 「병역법」 제65조제1항 및 같은 법 시행령 제136조제1항에 따르면 수형자(受刑者), 귀화자, 성 전환자 등을 현역병 입영이나 복무가 부적합한 보충역 또는 전시근로역 편입 대상으로 하고 있고, 특히 「병역법 시행령」 제136조제1항제2호라목에서는 18세가 되기 전에 보육시설 등에 5년 이상 보호된 사실이 있는 사람도 전시근로역 편입 대상으로 정하고 있는 점을 감안할 때, 가족관계등록부상 부모를 알 수 있거나 13세 이전에 부모가 모두 사망하지 않은 경우라도 제반 사정상 어린 나이에 병역 의무자 본인을 부양해줄 수 있는 가족이 없었던 사람에 대하여 전시근로역으로 편입하도록 하는 것이 그 입법취지로 보이며, 위와 같은 사람들과의 형평성도 고려할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처분은 부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-07430

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[ 참조조문 ]

아동복지법 제52조

국적법

병역법 제65조

국적법시행령 제136조

병역법시행령 제136조

민법 제779조 제974조

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