국민권익위원회 2021-06712 , 2021. 12. 7., 인용

【재결요지】 사 건 명 국립묘지 안장거부처분 취소청구 사건번호 2021-6712 재결일자 2021. 12. 7. 재결결과 인용 【주문】 피청구인이 2021. 3. 5. 청구인에게 한 국립묘지 안장거부처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 고(故) 정○○(이하 ‘고인’이라 한다)은 참전유공자이고, 청구인은 고인의 자로서, 2021. 1. 17. 피청구인에게 고인을 국립묘지에 안장하여 줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 2021. 3. 5. 청구인에게 고인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람에 해당한다는 이유로 국립묘지 안장거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 고인은 1949. 7. 21. 입대하여 빨갱이 토벌 작전을 수행하다가 1950년 6ㆍ25 전쟁이 발발하자 의정부로 이동하여 전투에 참여하였고, 1953. 11. 30.부터 1958. 2. 15.까지 재입대하여 만기전역(상병)하였는바, 6ㆍ25 전쟁 중 의정부전투를 포함하여 총 6년 5개월 이상 국가에 헌신한 점, 고인이 의정부전투 이후 부대에 복귀하지 못한 것은 북한군과의 전투에서 부대가 와해되어 빨갱이를 피해 고향으로 피신한 것인 점, 당시 의정부전투에 참여한 부대가 와해되어 군 복무 기록을 확인할 수 없어 1953. 11. 30. 재입대하였는 점 등 특별한 사정이 있음에도 불구하고, 국립묘지의 영예성을 훼손하였다는 이유로 고인의 국립묘지 안장을 거부한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 관계법령 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제1조, 제5조, 제10조, 제11조, 제23조 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제8조, 제9조, 제12조, 제13조, 제26조 국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정 제4조 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 안장신청서, 병적증명서, 병적확인 결과 회신문, 처분서 등 각 사본에 기재된 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ○○○○보훈지청장은 2017. 2. 9. 고인에게 참전유공자 등록 결정을 통지하였다. 나. 고인은 참전유공자로서 2021. 1. 17. 사망하였고, 고인의 자인 청구인은 2021. 1. 17. 피청구인에게 고인을 괴산호국원에 안장하여 줄 것을 신청하였다. 다. 육군본부의 2021. 2. 4.자 병적확인 결과 회신문의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 정○○(군번: @@@@@@@) - 생년월일: 1930. 3. 19. - 계급: 이병 - 입대: 1949. 7. 21./ 이후 병적내용 확인 제한 - 재판 및 관련 처벌기록: 없음 ○ 정○○(군번: *******) - 생년월일: 1930. 3. 19. - 계급: 상병 - 입대: 1953. 11. 30./전역(만기): 1958. 4. 3. - 재판 및 관련 처벌기록: 없음 라. 피청구인은 2021. 2. 15. 국가보훈처장에게 고인에 대한 안장대상심의위원회의 심의 의뢰를 하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 참전유공자 등록과정 - 2016. 12. 15. ○○○○보훈지청에서 국방부에 참전사실 확인 요청 - 2017. 1. 24. 국방부 참전사실 회신(육군본부 병적확인 공문과 관련 진술을 기초로 군 기록문서 및 역사 자료 확인, 「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」(이하 ‘참전유공자예우법’이라 한다) 제2조제2호가목의 군인에 해당) ○ 탄원서 - 1949. 7. 21. 입대(○○ @@연대 @대대 @중대), 의정부전투 참여, 군부대 와해로 고향으로 피신(유족의 탄원: 2년 3개월 복무), 재입대 - 국가를 위해 목숨을 바친 참전유공자로 국립묘지 안장을 간절히 요청함 마. 국가보훈처장은 2021. 3. 5. 피청구인에게 국립묘지안장대상심의위원회가 고인을 국립묘지 안장 ‘비대상’으로 심의ㆍ의결하였음을 통보하였고, 피청구인은 같은 날 청구인에게 고인이 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」(이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조제4항제5호(국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 사람)에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 바. 국방부 군사편찬연구소의 2005년 "알아봅시다! 6ㆍ25 전쟁사(제2권 북한군 남침부터 중공군 개입까지"의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 동두천ㆍ포천ㆍ의정부지역 전투 - 개전 초일 동두천과 포천을 적에게 피탈 당함으로써 서울의 관문인 의정부가 위태롭게 되었다. 의정부의 위기는 곧 서울의 위기와 직결되므로 육군본부는 서울 부근에 주둔한 부대뿐만 아니라 후방에 있는 부대들을 의정부 지역에 투입해 적의 진출을 저지하려 했다. 이에 따라 대전의 제2사단, 대구의 제3사단, 광주의 제5사단이 황급히 출동했다. - 2사단의 포천 공격이 실패하자, 동두천에 진입한 7사단의 퇴로가 차단되어 버렸다. 사. 고인과 같은 동네에서 거주하였던 주민 박○○, 정○○, 이○○의 인우보증서에는 고인이 소속부대가 와해되어 고향으로 살아 돌아왔고, 북한군으로 인해 고구마굴과 갯고랑(갯벌)에서 숨어지냈다는 취지의 내용이 기재되어 있다. 5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) 국립묘지법 제1조, 제5조 및 제11조, 같은 법 시행령 제12조에 따르면, 이 법은 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고, 참전유공자예우법 제2조제2호에 따른 참전유공자로서 사망한 사람은 국립호국원에 안장한다고 되어 있으며, 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람의 경우 국립묘지에 안장될 수 없도록 되어 있다. 2) 국립묘지법 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따르면, 같은 법 제5조제4항제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부 및 같은 법 제11조제2항에 해당하는 사람의 안장 대상 해당 여부 등을 심의하기 위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회를 둔다고 되어 있고, 「국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정」제4조에 따르면, 안장등 대상으로 신청된 사람이 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람인 경우 또는 그밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 안장대상심의윈회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우에는 국립묘지법 제5조제4항제5호의 규정에 따른 영예성 훼손여부를 심의위원회에서 심의ㆍ의결하되, 과실의 경중 또는 우발적인 행위여부, 상대방이 입은 피해의 경중 또는 생계형 범죄여부, 피해자와 합의 및 변제 등 적극적인 피해구제 노력여부, 입대 이전 범행여부, 안장대상자 자격요건 취득(유공시점 기준) 이전 범행여부, 사면ㆍ복권 여부, 병적말소, 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적사항이상 여부, 국가적ㆍ사회적 법익에 반하는 범죄로써 큰 피해를 발생시켰는지 여부, 누범ㆍ상습범인지 여부, 국가ㆍ사회에 기여한 정도(「상훈법」에 따른 훈ㆍ포장자, 정부 표창규정에 따른 표창자, 상이정도, 전쟁 참여 등) 등 정상참작 사유를 종합적으로 고려하여 심의ㆍ의결한다고 되어 있다. 나. 판단 1) 국립묘지법 제5조제4항제5호는 안장대상심의위원회에 국립묘지 안장 대상자의 부적격 사유인 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 심의 권한을 부여하면서도 심의 대상자의 범위나 심의 기준에 관해서는 따로 규정하고 있지 않은데, 이는 국립묘지법이 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 때에는 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 비록 그 희생과 공헌만으로 보면 안장 대상자의 자격요건을 갖추고 있더라도 다른 사유가 있어 대상자를 국립묘지에 안장하면 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정될 경우에는 안장 대상에서 제외함으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지하고 영예성을 보존하기 위하여 심의위원회에 다양한 사유에 대한 광범위한 심의 권한을 부여한 것이라고 할 수 있다. 따라서 영예성 훼손 여부에 대한 심의위원회의 결정이 현저히 객관성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 심의 결과는 존중되어야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두8871 판결 참조). 한편, 「국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정」 제4조제3항에 따르면, 안장대상심의위원회는 과실의 경중 또는 우발적인 행위여부, 상대방이 입은 피해의 경중 또는 생계형 범죄여부, 피해자와 합의 및 변제 등 적극적인 피해구제 노력여부, 입대 이전 범행여부, 안장대상자 자격요건 취득(유공시점 기준) 이전 범행여부, 사면ㆍ복권 여부, 병적말소, 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적사항이상 여부, 국가적ㆍ사회적 법익에 반하는 범죄로써 큰 피해를 발생시켰는지 여부, 누범ㆍ상습범인지 여부, 국가ㆍ사회에 기여한 정도(상훈법에 따른 훈ㆍ포장자, 정부 표창규정에 따른 표창자, 상이정도, 전쟁 참여 등)등 정상참작 사유를 종합적으로 고려하여 영예성 훼손 여부를 심의ㆍ의결하도록 되어 있다. 2) 위 인정사실에 따르면, 고인은 1949. 7. 21. 입대(이하 ‘1차 입대’라 한다) 하였으나 이후 병적내용을 확인할 수 없고, 1953. 11. 30. 재입대하여 1958. 4. 3.까지 정상적으로 만기전역(상병)(이하 ‘2차 입대’라 한다)한 기록을 확인할 수 있는데, 이와 같은 병적사항의 이상 원인이 청구인에게 있는 것으로 인정할 만한 자료가 없는 점, 청구인은 고인이 의정부전투 이후 부대에 복귀하지 못한 것은 북한군과의 전투에서 부대가 와해되어 빨갱이를 피해 고향으로 피신한 것이라고 일관적으로 주장하고 있고, 당시 같은 동네에서 거주하였던 주민 박○○ 등 3명이 제출한 인우보증서에도 같은 취지가 기재되어 있으며, 국방부 군사편찬연구소의 역사자료상 6ㆍ25 전쟁 당시 의정부 지역은 전략적 요충지임을 알 수 있고, 국방부가 육군본부 병적확인 공문과 관련 진술을 기초로 군 기록문서 및 역사 자료를 확인하여 고인이 소속된 2사단이 의정부전투에 참가한 것을 확인하였다는 내용을 고려할 때, 의정부전투 이후 복귀하지 못한 부분에 대하여 고인에게 명백히 귀책사유가 있다고 보기 어려운 점, 청구인은 고인이 1차 입대 이후 약 2년 3개월 동안 복무하였고, 2차 입대 기간을 포함하여 총 6년 5개월을 복무하였다고 주장하고 있는데, 병적기록상 1차 입대 이후 고향으로 피신한 기간을 명확히 확인할 수 없으나 의정부전투가 1950. 6. 25.부터 1950년 7월경이므로, 1차 입대일인 1949. 7. 21.부터 1950년 7월경까지 약 1년의 기간 동안의 부대 배치, 주특기 등 관련 병적기록이 있어야 할 것임에도 불구하고 입대일 이외에는 관련 기록을 확인할 수 없고, 2차 입대 당시 이병으로 입대하여 "탈영" 또는 "탈삭"의 기록 없이 만기전역한 점을 고려하면, 당시 병적기록을 정상적으로 관리하지 못한 국가의 책임으로 인하여 고인이 2차례[1차 입대: 1949. 7. 21.~1950년 7월(약 1년), 2차 입대: 1953. 11. 30.~1958. 4. 3.(약 4년 3개월)]에 걸쳐 총 5년 3개월 이상 복무하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 2차 입대 후 전역 이후에 재판 또는 처벌의 기록이 없이 성실히 살아온 점 등을 종합적으로 고려할 때, 위와 같은 고인의 특별한 사정을 면밀히 살펴보지 아니하고 병적이상만을 이유로 청구인에게 한 피청구인의 이 사건 처분은 피청구인이 달성하려는 공익목적보다 청구인이 입는 불이익이 크다 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분은 부당하다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-06712

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[ 참조조문 ]

국립묘지의설치및운영에관한법률시행령 제12조

국립묘지의설치및운영에관한법률

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국립묘지안장거부처분취소청구

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국립묘지의설치및운영에관한법률시행령 제12조

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