국민권익위원회 2021-05863 , 2021. 6. 22., 기각

【재결요지】 사 건 명 감시적 근로자 적용제외 승인취소처분 취소청구 사건번호 2021-5863 재결일자 2021. 6. 22. 재결결과 기각 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2021. 4. 9. 청구인에게 한 감시적 근로종사자 적용제외 승인취소처분을 취소한다 . 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 한국○○○○○(주)와 ○○○○발전소의 특수경비 용역계약(기간 : 2016. 4. 1.~2018. 12. 31.)을 체결한 자로, 피청구인은 2016. 5. 18.과 2017. 6. 14. 각각 청구인에게 ○○○○발전소에 근무하는 근로자 18명과 3명(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)에 대하여 감시적 근로자에 대한 (근로기준법) 적용제외를 승인하는 처분(이하 ‘이 사건 승인’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 근로자들이 2020년 12월 피청구인에게 이 사건 승인의 취소를 요구하는 취지의 진정을 제기하자, 피청구인은 2021. 4. 9. 청구인에게 이 사건 근로자들의 업무는 일반적인 경비업무와 달리 심신의 피로가 적은 노무에 해당하지 않는다는 점 등을 이유로 「근로기준법」제63조, 「근로감독관집무규정」제68조제1항에 따라 이 사건 승인을 승인일로 소급하여 취소(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 근로자들 21명은 7명이 1개조로 편성되어 3조3교대로 근무하였는데, 이중 2명은 상부초소(○○산 상부에 위치하며 차량으로 15분 정도 소요)에서 고정으로 근무하고, 조장은 경비상황실(소내)에서 근무하며, 나머지 4명이 서로 인접한 하부초소 사이를 오가는 ‘밀어내기식 근무’[입초(09시~10시) → 터널초소(10시~11시) → 순찰 및 소내(11시~12시) → 휴게시간(12시~13시)]를 하였다. 구체적으로 살펴보면, 상부초소는 조장의 관리를 받지 않아 자율적으로 근무가 이루어졌다. 하부초소 중 입초 근무자는 주로 앉아서 근무하다 사전 예약을 통해 출입하는 1일 출입자 20~30명에 대한 응대를 하고 월 1회 정도 이루어지는 물품 반ㆍ출입 내역을 확인하였고, 터널초소는 사업장 뒤편에 있어 출입자가 1일 10명 정도에 불과하였으며, 소내근무자는 18대의 CCTV 확인 및 여성 직원 보조업무를 하였는데, CCTV는 봐도 그만 안 봐도 그만이고, 순찰은 주간근무자는 1인당 1회(4명이 4회), 야간에는 1인당 2회(4명이 8회) 수행하였는데, 사업장이 산간벽지에 소재하여 출입인원이 적어 특수경비업무를 거의 수행하지 않았다(동 근로자들이 가스총을 소지하였으나 ○○○○발전소 개소이래 이를 사용한 적이 없음). 따라서 위 근로자들의 근무에는 육체적 피로를 동반한 고도의 정신적 긴장이 요구되지 않았다. 또한, 이 사건 승인 당시부터 수면ㆍ휴게시설이 마련되어 있었고, 동 근로자들에게 근로시간, 휴일 등에 관한 규정의 적용이 제외된다는 것을 알 수 있도록 설명하였으며, 동 근로자들은 자기의사에 따라 근로계약서, 확인서 등에 서명ㆍ날인하였다(재직 중에는 계약 내용에 대한 이의제기나 이 사건 승인으로 제외된 수당을 요구하지 않았다). 또한, ○○○○발전소는 용역입찰조건으로 감시적 근로자에 대한 적용제외 승인을 받은 업체를 제시하였고, 청구인의 용역수행기간이나 이전ㆍ이후 업체도 감시적 근로자에 대한 적용제외 승인을 받았다. 이 사건 승인에 하자를 발견하기 어렵고, 동 승인 이후 이 사건 근로자들의 근로형태나 근무조건도 거의 변경되지 않았는바, 청구인의 용역이 종료된지 수년이 지난 시점에서 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호 관점에서도 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. ○○○○발전소는 「통합방위법」제2조제13호에 따른 국가중요시설이고, 이 사건 근로자들은 「경비업법」제2조제1호마목에 따라 국가중요시설의 경비 및 도난ㆍ화재 그 밖의 위험발생을 방지하기 위한 특수경비 업무를 담당하였다. 입초초소(1명)는 국가중요시설에 진입하는 외부인이 가장 최초로 접하는 곳이기 때문에 이곳의 근무자들은 사전 출입허가가 있었는지, 반입금지물품이 있는지 등을 매우 엄격히 확인하여야 하는데, 2017년 10월~2018년 12월의 근무일지를 보면, 월 평균 577명, 차량 256대, 12건의 물품 반출입을 통제하였고, 학교 등에서 견학을 오거나, 군부대에서 훈련을 오거나, 경찰서에서 무기창고에 보관하고 있는 총기와 실탄, 가스총 등을 월 1회 가량 점검 방문하였다. 또한, 터널초소(1명)에서는 주로 ○○○○발전소 직원들의 차량 출입기록을 관리하면서 외부인의 출입을 통제하였고, 경비상황실(2명)에서는 총 18대의 CCTV를 수시로 확인하여 적절하고 신속한 조치를 취해야 했다. 상부초소(2명)는 360도 통유리로 되어 있는 고가초소로, 근무자는 무단 침입자가 있는지 감시하면서 주ㆍ야간 각 6회씩 정문 근무자에게 전화로 이상여부를 보고하였다(○○○○발전소 산간에 위치하였으나 국립공원 내에 위치해 있어 외부인의 출입이 잦았다). 위와 같은 사정을 고려하면 이 사건 근로자들은 특수경비업무 수행에 따른 심신의 피로가 상당하였을 것으로 판단된다. 나. 청구인은 이 사건 승인 당시 근로자들이 심신의 피로가 결코 적지 않은 일을 한다는 점을 뒷받침할만한 위 가목의 사실을 전혀 기재하지 않고 단지 근로자 확인서에 업무내용을 ‘특수경비’로, 자술서에는 ‘도난방지 및 무단출입자 단속, 화재 등 재난 예방, 안내 및 출입자 관리, 건물 내외 순찰’로만 기재하였는바, 이는 청구인의 귀책사유라고 할 것이다. 또한 처분문서 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 이를 곧바로 당사자의 합의 내용이라 단정할 수 없고, 구체적 사안에 따라 당사자 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악해야 하는데(대법원 1992. 2. 11. 선고, 91다21954 판결), 근로자들은 업무내용 등이 부동문자로 인쇄되어 있는 이 문서에 서명ㆍ날인만을 한 것으로 보이고, 근로자에 대한 사용자의 우월적 지위를 고려하면 위와 같은 사실만으로 근로자들의 업무가 심신의 피로가 적은 업무에 해당한다는 점을 확인하기는 어렵다. 이상을 종합할 때, 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 근로기준법 제63조 근로기준법 시행규칙 제10조 근로감독관집무규정(고용노동부훈령 제291호, 2019. 9. 1. 시행, 이하 같다) 제68조 구 근로감독관집무규정(2019. 8. 30. 고용노동부훈령 제291호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조, 제68조 통합방위법 제2조, 제21조 통합방위법 시행령 제32조 경비업법 제2조, 제15조 경비업법 시행령 제2조, 제23조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 이 사건 승인 관련 문서, 이 사건 근로자들의 근무일지, 이 사건 처분서 등에 기재된 내용을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2016년 5월과 2017년 5월 피청구인에게 각각 이 사건 승인 신청을 하였는데, 그 중 2016년 5월 신청한 신청서류의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - o 사업주의 인가관련 확인서(청구인 회사 직원 작성)

- 1교대(시: 09시, 종 18시), 2교대(시: 18시, 종: 익일 09시), 3교대(휴무) - 수면ㆍ휴게시설 : 5명, 개인사물함 - 고유업무(경비 등) 외 담당업무의 유무 : 무 o 근로계약서

o 근로자 확인서에는 담당업무가 특수경비라는 내용이 기재되어 있고, 자술서에 기재된 주요업무내용은 ‘도난방지 및 무단 출입자 단속, 화재 등 재난예방, 안내 및 출입자 관리, 건물내외 순찰’임 나. 피청구인 소속 직원 정○○이 2017. 6. 14. 작성한 ‘인허가상황조사서’의 조사자 의견란에는 「근로감독관집무규정」제68조에 의거 심사한바, 해당 근로자들은 심신의 피로가 적은 노무(경비업무)에 종사하고, 감시적인 업무가 본래의 업무이며, 사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 1일 12시간 이내인 경우에 해당하여 관련 요건을 모두 충족한다’고 기재되어 있다. 다. 이 사건 근로자들 중 감독자 1인을 제외하고 2명은 상부초소에서 근무하면서 초소근무와 순찰, 대기, 휴게를 교대로 실시하였고, 나머지 4명은 하부초소(입초 → 터널초소 → 순찰/소내 → 대기/휴게)에서 1시간 단위로 장소를 이동하며 근무하였는데, 2018. 4. 30.(월)자 근무일지의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - o 상부초소 근무일지(1,2는 개별 근로자를 지칭함)

o 하부초소 근무일지(1~8은 개별 근로자를 지칭함)

- 취급사항

라. 피청구인은 2021. 3. 15. 청구인에게 처분사전통지를 한 뒤 2021. 4. 9. 이 사건 처분을 하였다. 마. 2016년~2018년 ○○○○ 특수경비용역 입찰공고에 따르면, 동 입찰의 참가자격으로 ‘노동부장관으로부터 감시ㆍ단속적 근로자에 대한 근로시간 등의 적용제외를 승인받은 업체’가 포함되어 있다. 바. ○○○○발전소는 관계법령에 따라 국가중요시설로 지정되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「근로기준법」 제63조제3호 및 같은 법 시행규칙 제10조제2항을 종합하면, 감시적 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자는 「근로기준법」에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니하고, 여기서 ‘감시적 근로에 종사하는 자’란 감시업무를 주 업무로 하며 상태적(狀態的)으로 정신적ㆍ육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자를 말한다. 2) 구 「근로감독관 집무규정」 제67조제1호에 따르면 감독관은 사용자로부터 노동관계법령상의 인가ㆍ인정ㆍ승인ㆍ허가 등(이하 ‘인ㆍ허가’라 한다)의 신청이 있는 때에는 노동관계법령 및 규정에 정한 인ㆍ허가 요건에 합당한지를 철저히 검토한 후 결정하여야 하는데, 같은 규정 제68조제1항에 따르면, 감시적 근로에 종사하는 자의 적용제외 승인은 ‘① 수위ㆍ경비원ㆍ물품감시원 또는 계수기감시원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우(다만, 감시적 업무이기는 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우는 제외한다)(제1호), ② 감시적인 업무가 본래의 업무이나 불규칙적으로 단시간동안 타 업무를 수행하는 경우(다만, 감시적 업무라도 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우는 제외한다)(제2호), ③ ’사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우‘ 또는 ’격일제(24시간 교대) 근무인 경우(수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있는 경우이거나 공동주택의 경비원에 있어서는 당사자간의 합의가 있고 다음날 24시간의 휴무가 보장되어 있는 경우에 해당하여야 한다)‘(제3호)의 기준을 모두 갖춘 경우에 한한다고 되어 있다. 한편, 「근로감독관 집무규정」(고용노동부훈령 제291호)은 제68조제1항에서 감시적 근로자의 적용제외 승인 요건으로 ④ 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 별도의 수면시설 또는 휴게시설이 마련되어 있는 경우, ⑤ 근로자가 감시적 근로자로서 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정의 적용이 제외된다는 것을 알 수 있도록 근로계약서, 확인서 등에서 명시하고 있는 경우를 신설하였다. 3) 「통합방위법」제2조제13호, 제21조 및 같은 법 시행령 제32조를 종합하면, ‘국가중요시설’이란 공공기관, 공항ㆍ항만, 주요 산업시설 등 적에 의하여 점령 또는 파괴되거나 기능이 마비될 경우 국가안보와 국민생활에 심각한 영향을 주게 되는 시설을 말하고, 국가중요시설은 국방부장관이 관계 행정기관의 장 및 국가정보원장과 협의하여 지정하는데, 국가중요시설의 관리자(소유자를 포함한다. 이하 같다)는 국가중요시설에 대한 경비ㆍ보안 및 방호책임을 지고, 통합방위사태에 대비하여 자체방호계획(자체방호계획에는 관리자 및 특수경비업자의 책임하에 실시하는 경비ㆍ보안 및 방호 업무에 관한 직무교육과 개인화기를 사용하는 실제의 사격훈련에 관한 사항이 포함되어야 함)을 수립하여야 하며, 국가중요시설의 자체방호를 위한 통합상황실과 지휘ㆍ통신망의 구성 등 필요한 대비책을 마련하여야 하고, 국가중요시설의 평시 경비ㆍ보안활동에 대한 지도ㆍ감독은 관계 행정기관의 장과 국가정보원장이 수행한다. 4) 「경비업법」제2조제1호 마목 및 같은 법 시행령 제2조에 따르면 ‘특수경비업무’란 공항ㆍ항만, 원자력발전소 등의 시설 중 국가정보원장이 지정하는 국가보안목표시설과 「통합방위법」 제21조제4항의 규정에 의하여 국방부장관이 지정하는 국가중요시설의 경비 및 도난ㆍ화재 그 밖의 위험발생을 방지하는 업무를 말하는데, 같은 법 제15조에 따르면 특수경비원은 직무를 수행함에 있어 시설주ㆍ관할 경찰관서장 및 소속상사의 직무상 명령에 복종하여야 하고(제1항), 소속상사의 허가 또는 정당한 사유없이 경비구역을 벗어나서는 아니되며(제2항), 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 안 되고(제3호), 특수경비원이 무기를 휴대하고 경비업무를 수행하는 때에는 소정의 무기 안전사용수칙을 지켜야 하며(제4호), 같은 법 시행령 제23조제1항에 따르면, 경비업자의 출장소 또는 경비대상시설을 관할하는 지방경찰청장 또는 경찰관서장은 출장소의 임ㆍ직원이나 경비원이 법 또는 법에 의한 명령에 위반한 사실을 안 때에는 지체없이 그 사실을 서면등으로 당해 경비업을 허가한 지방경찰청장에게 통보하거나 보고하여야 한다고 되어 있다. 나. 판단 1) 위 관계법령에 따르면, 국가중요시설은 적에 의하여 점령 또는 파괴되거나 기능이 마비될 경우 국가안보와 국민생활에 심각한 영향을 주게 되는 시설로, 위 시설의 경비업무를 담당하는 특수 경비원들은 소속상사 등의 직무상 명령에 복종해야 하고, 상사의 허가 없이는 경비구역을 벗어나서는 안 되며, 일체의 쟁의행위를 하여서는 안 되는 등 일반 경비원들보다 강화된 경비업무와 엄격한 근무기강을 요구받는다. 이 사건 근로자들은 국가중요시설인 발전소의 감시업무를 하였는데, 하부초소에 근무 시에는 국가중요시설 경비업무의 긴장감을 계속 유지하도록 한 장소에 머물지 않고 여러 초소를 옮겨 다니며 업무를 수행하였고, 휴식은 이동근무 중간에 지정된 시간에만 취해야 했으며(그마저도 사실상 대기 상태였던 것으로 보인다), 이러한 근무 방식은 주야 구분 없이 적용되었다. 또한, 동 근로자들은 위 경비ㆍ순찰 업무 외에도 출입인원 및 차량 통제, 물품반출ㆍ입 통제 등의 업무를 수행해야 했고, 주야로 각 1회씩 관할 군부대와 경찰서ㆍ소방서에 대한 통신상태를 점검해야 했으며, 근무 시 가스총을 소지하였다. 나아가, 상부초소 근무 시에는 근무장소가 산 정상인 점을 감안하면 순찰과 경비업무를 수행함에 있어 하부초소 근무 시보다 더 많은 육체적 피로와 정신적 긴장이 요구되었을 것으로 보인다. 한편, 청구인은 이 사건 근로자들이 실제로 가스총을 사용한 적이 없으며 경비 근무도 여유로웠다는 취지로 주장하나, 국가중요시설인 사업장에 적의 침투가 없었다고 하여 관할 군ㆍ경과 함께 하는 그 대비태세의 긴장도가 낮다거나 이 사건 근로자들이 경비업무를 태만히 하는 것이 허용되는 것은 아니라고 할 것이므로 위와 같은 주장은 받아들이지 아니한다. 따라서 이 사건 근로자들은 상태적으로 정신적ㆍ육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자라고 볼 수 없어 「근로기준법」제63조제3호와 같은 법 시행규칙 제10조제2항에서 정한 감시적 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 한편, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교ㆍ교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으며, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다고 할 것이다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등 참조). 위 1)에서 살펴본 바와 같이 이 사건 승인은 처음부터 승인사유를 갖추지 못하여 위법하므로 피청구인은 직권으로 이를 취소할 수 있다고 할 것인데, 아래와 같은 사정을 종합할 때 이 사건 처분에 재량권 일탈ㆍ남용이 있다고 보기 어렵다. 감시적 근로자 적용 제외 승인 제도는 일반적인 근로자에게 적용되는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 「근로기준법」 규정을 적용하지 않는 것으로서, 사용자에게는 「근로기준법」상 의무가 면제되는 효과가 있으나, 감시적 근로자에게는 「근로기준법」상의 권리를 주장하지 못하는 효과가 발생하므로, 사용자에 대한 측면만을 부각하여 수익적 행정행위라고 단정하기는 어렵다. 따라서 위에서 살펴본 수익적 행정행위에 관한 법리가 이 사건 처분에 반드시 적용되어야 한다고 볼 수 없다. 설령 이 사건 승인의 사용자에 대한 효과에 비추어 이를 수익적 행정행위로 보고 위 법리를 적용한다고 하더라도, 이 사건 근로자들은 위법한 이 사건 승인으로 인하여 근로시간 등과 관련하여 「근로기준법」의 보호를 받지 못하고, 연장ㆍ휴일근로에 대한 가산임금도 지급받지 못하게 되므로, 처분의 취소로 인한 공익 내지 제3자의 이익이 청구인의 신뢰이익보다 크다. 나아가, 비록 청구인이 당초 중대한 사실 은폐나 그 밖의 부정한 방법으로 이 사건 승인을 신청하였다고 볼 수는 없으나, 감시적 근로자 요건을 판단하기에 불충분한 자료를 제출한 것으로는 볼 수 있고, 이에 피청구인의 과실이 더해져 이 사건 승인이 이루어진 것으로 보더라도 그로 인한 손해를 이 사건 근로자들이 부담해야 한다고 보는 것은 형평에 부합하지 않는다. 3) 따라서 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-05863

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[ 참조조문 ]

통합방위법 제2조 제15조 제21조

근로기준법 제63조

경비업법시행령 제2조

근로기준법시행규칙 제10조

통합방위법시행령 제23조 제32조

경비업법 제2조

[ 참조판례 ]