전원재판부 2021헌마48, 2023. 2. 23.

【전문】【당 사 자】 사 건 2021헌마48 강원도교육청 공고 제2020-163호 위헌확인 청 구 인 1. 배○○ 2. 박○○ 청구인들 대리인 변호사 이희범, 박은선 피 청 구 인 강원도교육감 선 고 일 2023. 2. 23. 【주 문】 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 【이 유】 1. 사건개요 가. 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)는 2019. 12.경 중국에서 처음 보고된 호흡기 감염병으로, 우리나라에서는 2020. 1. 20. 첫 환자가 발생한 이후 2022. 4. 24.까지 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘감염병예방법’이라 한다)이 정한 제1급감염병으로 지정ㆍ관리되었다. 나. 피청구인은 2020. 12. 29. ‘2021학년도 강원도 공ㆍ사립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁 제1차 시험 합격자 및 제2차 시험 시행계획 공고’(강원도교육청 공고 제2020-163호, 이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였다. 청구인들은 공립 중등교사가 되고자 하는 사람들로서, 청구인 배○○는 위 2021학년도 강원도 공ㆍ사립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁 제1차 시험의 미술교과에, 청구인 박○○는 체육교과에 각각 합격하여 2021학년도 강원도 공ㆍ사립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁 제2차 시험(이하 ‘이 사건 제2차 시험’이라 한다)에 응시할 예정이었다. 피청구인은 이 사건 공고에서 2021. 1. 20. 음악ㆍ미술ㆍ체육 실기평가, 2021. 1. 26. 수업실연, 2021. 1. 27. 교직적성 심층면접을 시행하는 것으로 제2차 시험 시행계획을 정하였다. 그런데 이 사건 공고의 ‘붙임 3. 코로나19 대비 응시자 유의사항 안내’(이하 ‘이 사건 안내’라 한다)에는 코로나19 관련 응시자 유의사항으로 ‘확진자(입원치료통지서를 발급받아 현재 격리 치료 중인 사람)’는 ‘응시 불가’, ‘자가격리자(자가격리통지서를 발급받아 현재 격리 중인 사람)’는 ‘응시 가능, 단, 교육청과의 사전 응시신청 필요 ※ 불가피한 사유로 시험 응시를 희망하는 경우 지원한 교육청에 사전 응시 신청을 하여야 하며, 교육청에서는 사전신청 접수 후 해당 응시자에 대하여 시험응시 가능 여부 및 시험응시 장소 및 방법 안내 예정(유선, 문자 등)’이라는 내용과 함께 ‘시험 일정 중 확진자 발생에 따른 검사 대상자가 있는 경우 보건당국의 협조를 받아 진단검사를 신속히 진행하고, 교육부ㆍ방역당국과의 협의 결과에 따라 확진자와 접촉한 응시자에 대하여 다음날 시험을 별도시험장ㆍ별도시험실에서의 비대면 평가에서 응시하도록 조치할 수 있음’이라는 내용이 기재되어 있었다. 이에 청구인들은 2021. 1. 8. 이 사건 공고가 청구인들의 공무담임권, 직업의 자유, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 한편, 헌법재판소가 2021. 1. 4. 2020헌사1304 가처분결정을 통해 2021. 1. 3.부터 시행 예정이던 제10회 변호사시험에서 코로나19 확진환자 등의 시험 응시 제한에 관한 부분의 효력을 정지하자, 피청구인은 위 결정의 취지를 존중하여 2021. 1. 13. ‘코로나19 확진자 등 시험응시 변경사항 안내’(이하 ‘이 사건 변경안내’라 한다)를 공고하고 이 사건 제2차 시험에서 확진자의 응시를 허용하였다. 2. 심판대상 청구인들이 이 사건 공고 중 구체적으로 다투는 것은 확진자의 응시를 금지한 부분, 시험 응시를 신청한 자가격리자에 대하여 피청구인이 해당 응시자의 시험 응시 가능 여부를 정하면서 이의제기를 제한한 부분, 그리고 시험장에서 확진자와 접촉한 응시자에 대하여 다음날 시험을 별도시험장ㆍ별도시험실에서의 비대면 평가로 응시하도록 조치할 수 있다고 정하면서 이의제기를 제한한 부분이다. 따라서 이 사건 심판대상은 피청구인이 2020. 12. 29. 공고한 ‘2021학년도 강원도 공ㆍ사립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁 제1차 시험 합격자 및 제2차 시험 시행계획 공고’(강원도교육청 공고 제2020-163호)의 ‘붙임 3. 코로나19 대비 응시자 유의사항 안내’ 가운데 ‘1. 응시 불가 및 제한 대상’ 중, ① ‘응시 불가(확진자): 입원치료통지서를 발급받아 현재 격리 치료 중인 사람’, ‘확진자는 응시 불가’, ‘제2차 시험 일정 중 확진이 된 경우 확진 이후 진행되는 시험에 응시 불가’ 부분(이하 ‘이 사건 확진자 응시금지’라 한다) ② ‘시험 일정 중 확진자 발생에 따른 검사 대상자가 있는 경우 보건당국의 협조를 받아 진단검사를 신속히 진행하고, 교육부ㆍ방역당국과의 협의 결과에 따라 확진자와 접촉한 응시자에 대하여 다음날 시험을 별도시험장ㆍ별도시험실에서의 비대면 평가에서 응시하도록 조치할 수 있음. 이는 정부방역지침 및 교육부 임용시험 코로나 대응 관련 지침에 따른 조치이므로 응시자는 이의를 제기할 수 없음’ 부분(이하 ‘이 사건 접촉자 응시제한’이라 한다) ③ ‘응시 제한(자가격리자): 자가격리통지서를 발급받아 현재 격리중인 사람’, ‘불가피한 사유로 시험 응시를 희망하는 경우 지원한 교육청에 사전 응시 신청을 하여야 하며, 교육청에서는 사전신청 접수 후 해당 응시자에 대하여 시험응시 가능 여부 및 시험응시 장소 및 방법 안내 예정(유선, 문자 등)’, ‘자가격리자, 유증상자는 정부방역지침 및 교육부 임용시험 코로나 대응 관련 지침에 의한 별도시험장ㆍ별도시험실에서의 비대면 평가가 원칙이므로 해당 응시자는 교육청 시험운영방침에 따라야 하며, 시험 방법 등에 대하여 이의를 제기할 수 없음’ 부분(이하 ‘이 사건 자가격리자 응시제한’이라 한다)이 각 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 위 심판대상을 통틀어 ‘이 사건 응시제한’이라 한다). 이 사건 심판대상과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상] ‘2021학년도 강원도 공ㆍ사립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁 제1차 시험 합격자 및 제2차 시험 시행계획 공고’(2020. 12. 29. 강원도교육청 공고 제2020-163호) 중 ‘붙임 3. 코로나19 대비 응시자 유의사항 안내’ 1. 응시 불가 및 제한 대상 ○ 응시 불가(확진자): 입원치료통지서를 발급받아 현재 격리 치료 중인 사람 ☞ 확진자는 응시 불가 ※ 제2차 시험일까지 방역 수칙 준수 및 외출ㆍ접촉 자제 요망 ※ 제2차 시험 일정 중 확진이 된 경우 확진 이후 진행되는 시험에 응시 불가 - [예] 실기평가(2021. 1. 20.) 후 확진된 경우: 수업실연, 교직적성 심층면접(1. 26.～1. 27.) 응시 불가 - [예] 수업실연(2021. 1. 26.) 후 확진된 경우: 교직적성 심층면접(2021. 1. 27.) 응시 불가 ◈ 시험 일정 중 확진자 발생에 따른 검사 대상자가 있는 경우 보건당국의 협조를 받아 진단검사를 신속히 진행하고, - 교육부ㆍ방역당국과의 협의 결과에 따라 확진자와 접촉한 응시자에 대하여 다음날 시험을 별도시험장ㆍ별도시험실에서의 비대면 평가에서 응시하도록 조치할 수 있음. 이는 정부방역지침 및 교육부 임용시험 코로나 대응 관련 지침에 따른 조치이므로 응시자는 이의를 제기할 수 없음 ○ 응시 제한(자가격리자): 자가격리통지서를 발급받아 현재 격리중인 사람 ☞ 응시 가능. 단, 교육청과의 사전 응시신청 필요 ※ 불가피한 사유로 시험 응시를 희망하는 경우 지원한 교육청에 사전 응시 신청을 하여야 하며, 교육청에서는 사전신청 접수 후 해당 응시자에 대하여 시험응시 가능 여부 및 시험응시 장소 및 방법 안내 예정(유선, 문자 등) ◈ 자가격리자, 유증상자는 정부방역지침 및 교육부 임용시험 코로나 대응 관련 지침에 의한 ‘별도시험장ㆍ별도시험실에서의 비대면 평가’가 원칙이므로 해당 응시자는 교육청 시험운영방침에 따라야 하며, 시험 방법 등에 대하여 이의를 제기할 수 없음 [관련법령] 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정된 것) 제10조(임용의 원칙) ① 교육공무원의 임용은 그 자격, 재교육성적, 근무성적, 그 밖에 실제 증명되는 능력에 의하여 한다. ② 교육공무원의 임용은 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 사람에게 능력에 따른 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다. 교육공무원법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정된 것) 제10조의4(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 교육공무원으로 임용될 수 없다. 1. "국가공무원법" 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 2. 미성년자에 대한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 파면ㆍ해임되거나 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형 또는 치료감호가 확정된 사람(집행유예를 선고받은 후 그 집행유예기간이 지난 사람을 포함한다) 가. "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법" 제2조에 따른 성폭력범죄 행위 나. "아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률" 제2조 제2호에 따른 아동ㆍ청소년대상 성범죄 행위 3. 성인에 대한 "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법" 제2조에 따른 성폭력범죄 행위로 파면ㆍ해임되거나 100만 원 이상의 벌금형이나 그 이상의 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형 또는 치료감호가 확정된 사람(집행유예를 선고받은 후 그 집행유예기간이 지난 사람을 포함한다) 교육공무원 임용후보자 선정경쟁시험규칙(2014. 8. 8. 교육부령 제44호로 개정된 것) 제9조(시험의 실시 및 공고) ① 시험은 교원자격증 소지자를 교사로 신규임용할 때에 실시한다. ② 시험실시기관은 시험을 실시할 때에는 그 일시, 장소, 방법, 과목, 배점비율, 응시자격, 원서제출 절차, 그 밖에 시험의 실시에 필요한 사항을 시험 20일 전까지 공고하여야 한다. 공고내용을 변경할 경우에는 시험 7일 전까지 변경내용을 다시 공고하여야 한다. ③ 시험실시기관이 제3조 각 호의 시험을 실시하는 경우에는 제2항에 따른 공고 외에 시험 6개월 전까지 해당 시험의 개략적인 선발예정인원을 예고하여야 하며, 제3조 제3호의 시험의 경우에는 선발예정교과도 함께 예고하여야 한다. ④ 시험실시기관은 교과의 신설, 교원의 추가 수급 등의 사유로 시험 6개월 전까지 제3항에 따른 예고를 할 수 없는 경우에는 교육부장관의 승인을 받아 시험 3개월 전까지 제3항에 따른 예고를 할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 응시제한으로 인하여 청구인들은 이 사건 제2차 시험 응시 기회를 보장받지 못하게 되므로 공무담임권, 직업의 자유, 행복추구권이 침해된다. 특히, 이 사건 응시제한은 관련 법령에서 정한 임용 결격사유가 없는 사람을 이 사건 제2차 시험에서 배제하여 교육공무원법의 운영 목적을 벗어나므로 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 확진자 등이 병원 등에서 시험에 응시할 수 있도록 하는 방안을 택하지 않은 것은 피해의 최소성에 반하고, 청구인들의 공무담임권을 전면적으로 봉쇄하는 것은 법익의 균형성에 반한다. 코로나19 감염이라는 개인이 책임질 수 없는 사유로 일률적으로 이 사건 제2차 시험 응시를 금지한 것은 청구인들의 직업선택의 자유의 본질을 침해한 것이다. 나. 이 사건 응시제한은 응시자로 하여금 감염사실을 숨기고 시험을 치를 유인을 주므로 오히려 코로나19의 확산을 초래하여 청구인들의 건강권과 생명권을 침해하고, 2021학년도 대학수학능력시험 및 제10회 변호사시험에서 확진자의 응시권이 보장된 것과 비교할 때 청구인들의 평등권도 침해한다. 다. 이 사건 자가격리자 응시제한에 의하면 ‘불가피한 사유’가 인정되는 경우에만 응시가 허용되는데, ‘불가피한 사유’의 의미와 내용이 불분명하여 자가격리자의 응시가 허용되는 기준을 정확하게 예측할 수 없고, 이 사건 접촉자 응시제한은 ‘응시하도록 조치할 수 있음’이라고 하고 있어 계속 응시가 가능한지 여부가 유동적이다. 이 사건 공고의 위와 같은 내용은 예측가능성이 결여되어 법치주의의 원리에 위배된다. 4. 판단 가. 이 사건 확진자 응시금지 (1) 피청구인은 이 사건 공고를 통해 확진자의 이 사건 제2차 시험 응시를 금지하였다. 그러나 피청구인은 이 사건 제2차 시험 시행 전인 2021. 1. 13. 이 사건 변경안내를 통해 ‘응시자(1차 합격자) 중 보건당국으로부터 확진자 통보를 받은 경우 즉시 교육청으로 알리고, 시험응시를 희망할 경우 시험응시가 가능하다는 의사소견서(확인서)를 첨부하여 신청하기 바란다’는 내용을 공시함으로써 기존 입장을 변경하여 확진자의 시험 응시를 허용하였다. 이 사건 변경안내에 따라 청구인들이 당초 다투던 확진자의 일률적인 시험 응시 금지는 더 이상 문제되지 않을 뿐만 아니라 이 사건 제2차 시험도 이미 종료되었으므로, 이 사건 확진자 응시금지에 관하여 심판을 구할 청구인들의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않는다. (2) 한편, 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 헌법재판소의 제10회 변호사시험에 관한 효력정지가처분결정(헌재 2021. 1. 4. 2020헌사1304 결정)이 있은 후, 중앙방역대책본부와 중앙사고수습본부는 2021. 1.경 ‘코로나19 예방을 위한 시험 방역관리 안내’를 개정하여 시험 주최기관이 확진자나 자가격리자로 하여금 별도의 시험장에서 시험에 응시하게 할 수 있음을 명시하면서 안전한 시험 시행을 위하여 필요한 준비사항과 운영방법에 관한 세부적인 지침을 제공하였다. 또한 교육부는 2021. 1. 8. 각 시도교육청 등에 송부한 ‘교원임용시험(2차) 코로나19 방역 관련 지침 변경사항 안내’ 공문을 통해 확진자의 교원임용시험(2차) 응시를 허용하는 지침을 전달하였다. 위와 같이 헌법재판소의 가처분결정을 계기로 보건당국과 교육부가 확진자의 시험 응시를 허용하는 방향으로 지침을 변경함에 따라 피청구인도 이 사건 제2차 시험의 시행 전인 2021. 1. 13. 이 사건 변경안내를 통해 확진자의 시험 응시를 허용하였다. 이후에 실시된 변리사시험, 공인회계사시험, 5급 국가공무원 공개경쟁채용시험(행정고시) 등 전국단위 자격시험과 공무원시험도 위와 같이 변경된 시험 방역관리 안내에 따라 확진자의 응시를 허용하였다. 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때 향후 코로나19와 유사한 감염병이 재차 유행하더라도 감염병 확진자에 대하여 이 사건 확진자 응시금지와 같은 기본권제한이 반복될 가능성이 있다거나 이에 관한 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. (3) 따라서 이 사건 헌법소원심판청구 중 이 사건 확진자 응시금지에 관한 부분은 주관적 권리보호의 이익이 존재하지 않고, 헌법적 해명을 위한 예외적인 심판의 이익도 인정되지 아니하므로 부적법하다. 나. 이 사건 자가격리자 응시제한 (1) 이 사건 안내에는 자가격리자에 대하여 ‘응시 가능, 단 교육청과의 사전 응시신청 필요’라는 내용과 함께 ‘사전신청기간[실기평가: 2021. 1. 7.(목) 09:00 ~ 1. 15.(금) 18:00, 수업실연, 교직적성 심층면접: 2021. 1. 13.(수) 09:00 ~ 1. 22.(금) 18:00]’ 및 ‘해당 기간 내(신청기한 이후 자가격리 통지를 받은 경우 신청기간 종료 시부터 시험예정일 오전 08:20까지)에 응시 사전신청을 한 자가격리대상자에 한정하여 응시 가능’이라는 내용이 기재되어 있다. 위 내용에 의하면 사전에 신청을 한 자가격리자는 이 사건 제2차 시험에 응시할 수 있음이 명확하다. 이 사건 안내 중 자가격리자에 관한 부분에 ‘불가피한 사유로 시험 응시를 희망하는 경우 사전 응시 신청을 하여야 하며, 교육청에서는 사전신청 접수 후 해당 응시자에 대하여 시험응시 가능 여부를 안내할 예정’이라는 내용이 기재되어 있으나, 이는 자가격리자가 시험 응시를 희망하는 경우 사전에 응시신청을 하여야 하고, 피청구인은 신청인이 자가격리자임이 확인되면 별도의 공간에서 응시가 가능한지 여부를 안내한다는 것이지, ‘불가피한 사유’가 있는 경우에만 제한적으로 이 사건 제2차 시험의 응시를 허용하는 것으로 해석하기 어렵다. 이 사건 안내 가운데 ‘2. 코로나19 감염 예방을 위한 응시자 유의사항’ 중 유증상자의 경우 ‘다른 수험생의 안전을 위하여 응시 포기가 바람직하나, 응시해야 할 불가피한 사유가 있는 경우 2차 문진표 작성 후 별도 시험실에서 비대면 평가 실시’라는 내용이 기재되어 있는데, 이 사건 안내 내용의 전체적인 취지에 비추어 여기서의 ‘불가피한 사유’라는 문구 역시 ‘불가피한 사유’가 있는 경우에만 이 사건 제2차 시험의 응시를 허용하는 것으로 해석할 것은 아니다. 이 사건 안내에 의하면, 자가격리자에 대해서는 별도시험장ㆍ별도시험실에서 비대면 평가를 하는 등 일반적인 응시자와 다른 방법으로 시험을 시행하게 된다. 따라서 시험 주관기관인 피청구인으로서는 시험의 공정성을 보장하기 위하여 해당 응시자가 실제 자가격리자에 해당하는지 여부를 서류 또는 보건당국과의 연락을 통해 확인할 필요성이 인정된다. 이러한 점에서 피청구인은 자가격리자 관련 사전 신청 절차를 두고, 해당 신청인이 자가격리자임을 확인한 후에 신청인에게 별도시험장ㆍ별도시험실에서 비대면 평가로 시험 응시가 가능한지 여부와 그 방법 등을 안내하는 절차를 둔 것임을 알 수 있다. (2) 한편, 이 사건 안내에는 ‘자가격리자는 정부방역지침 및 교육부 임용시험 코로나 대응 관련 지침에 의한 별도시험장?별도시험실에서의 비대면 평가가 원칙이므로 해당 응시자는 교육청 시험운영방침에 따라야 하며, 시험 방법 등에 대하여 이의를 제기할 수 없음’이라고 기재되어 있다. 위 문언의 내용에 의하면, 이의를 제기할 수 없는 대상은 비대면 평가 등 시험 방법에 관한 것으로 해석되고, 피청구인이 임의로 자가격리자의 시험 응시를 허용하지 않을 경우에 대한 이의제기가 불가능하다는 것으로 해석할 수 없다. (3) 이처럼 이 사건 안내 중 이 사건 자가격리자 응시제한 부분의 내용에 대한 합리적인 해석에 의하면, 자가격리자의 경우 사전 신청절차를 거쳐 별도시험장?별도시험실에서 응시가 가능하므로, 청구인들이 주장하는 것과 같이 피청구인의 재량에 따라 자가격리자의 이 사건 제2차 시험 응시 자체가 허용되지 않을 가능성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 자가격리자 응시제한에 관한 부분은 기본권 침해가능성이 인정되지 아니하므로 부적법하다. 다. 이 사건 접촉자 응시제한 이 사건 안내 중 ‘시험 일정 중 확진자와 접촉한 응시자에 대하여 다음날 시험을 별도시험장?별도시험실에서의 비대면 평가에서 응시하도록 조치할 수 있음, 이는 코로나 대응 관련 지침에 따른 조치이므로 응시자는 이의를 제기할 수 없음’ 부분과 관련하여, 청구인들은 피청구인이 그 판단에 따라 접촉자의 시험 계속 응시를 허용하지 않을 수 있어 이 사건 제2차 시험의 응시 자체가 제한될 수 있고, 이에 대해 응시자의 이의제기가 불가능하다고 주장하고 있다. 그러나 위 내용은 앞서 이 사건 자가격리자 응시제한에 대한 심판청구 부분에서 본 것과 마찬가지로 확진자와 접촉한 응시자의 경우 시험에 응시할 수는 있으나 ‘별도시험장?별도시험실에서 비대면 평가’의 방법으로 시험의 방법을 변경할 수 있고, 그 시험 방법의 변경에 대한 이의제기를 제한하는 내용으로 해석하는 것이 합리적이다. 접촉자는 아직 자가격리 통지를 받지 않은 사람인데, 확진자와의 접촉이 확인되어 자가격리 통지를 받은 자가격리자도 이 사건 제2차 시험의 응시를 허용하는 이 사건 안내의 전체적인 취지를 고려할 때 단순한 접촉자의 시험 응시가 금지된다고 보기 어렵다. 따라서 청구인들의 주장처럼 피청구인의 재량에 따라 접촉자의 이 사건 제2차 시험 응시 자체가 허용되지 않을 가능성이 있다고 보기 어려우므로, 이 부분 심판청구도 기본권 침해가능성이 인정되지 않아 부적법하다. 5. 결론 그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 확진자 응시금지에 대한 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 이선애의 반대의견 나는 이 사건 자가격리자 응시제한 및 이 사건 접촉자 응시제한에 대한 청구는 모두 기본권 침해가능성이 인정되지 않아 부적법하다는 점에 관하여 법정의견과 같은 입장이지만, 이 사건 확진자 응시금지는 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 남긴다. 가. 적법요건에 관한 판단 (1) 공권력 행사성 공고나 계획 등의 형식으로 이루어지는 공권력의 작용들은 그것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지를 일률적으로 말할 수 없고, 개별적인 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다. 즉 공고 등이 법령에 근거하여 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것일 때에는 이는 공권력의 행사에 해당하지만, 그것이 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 것 또는 대외적 구속력이 없는 행정관청 내부의 해석지침에 불과한 것인 때에는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2019. 8. 29. 2019헌마616 참조). 교육공무원법 제30조 제1호, 교육공무원임용령 제3조 제5항 제3호에 따라 교사의 임용권은 교육감에 위임되어 있으며, ‘교육공무원 임용후보자 선정경쟁시험규칙’ 제9조 제2항에 따라 시험실시기관인 교육감은 시험의 일시, 장소, 방법, 과목, 배점비율, 응시자격, 원서제출절차, 그밖에 시험의 실시에 필요한 사항을 공고하여야 한다. 이 사건 공고는 시험의 실시에 필요한 사항을 미리 알리는 것으로 위 조항에 따른 공고에 해당하는데, 이 사건 확진자 응시금지에 관한 부분은 확진자의 시험 응시제한을 정한 것으로 이 사건 공고에서 새롭게 정해진 내용인바, 확진자가 이 사건 제2차 시험에 응시할 수 없는 것은 이 사건 확진자 응시금지를 통하여 비로소 확정되므로 이 사건 안내 중 이 사건 확진자 응시금지에 관한 부분은 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. (2) 기본권 침해의 법적 관련성 청구인들은 2021학년도 강원도 공ㆍ사립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁 제1차 시험에 합격하여 이 사건 제2차 시험 응시 자격을 갖추었고, 이 사건 헌법소원심판을 제기한 당시에 이 사건 제2차 시험에 응시할 예정이기는 하였으나, 코로나19 확진 판정을 받지 않았다. 그러나 이 사건 헌법소원심판을 제기할 즈음 전국적으로 코로나19의 일일 신규 확진자가 600명을 넘어서는 등 감염병이 크게 유행하는 상황에서 이 사건 제2차 시험의 경우 응시자들이 2021. 1. 20., 26., 27. 3일을 시험장으로 이동하여 시험을 치러야 하는 상황 등을 고려할 때, 시험 직전이나 시험 도중에 코로나19에 감염될 가능성을 배제하기 어렵고, 청구인들이 코로나19에 감염될 경우 그에 따라 시험에 응시할 기회가 제한될 우려를 충분히 예견할 수 있으므로 자기관련성과 현재성을 인정할 수 있다. 청구인들이 코로나19에 감염되어 입원치료통지서를 발급받을 경우 이 사건 제2차 시험의 응시가 제한되므로 이 사건 심판대상의 직접성도 인정할 수 있다. (3) 권리보호이익 이 사건 제2차 시험은 이미 종료되었으므로 청구인들의 주관적 권리보호이익이 인정되지 않는다. 그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 참조). 2000년대에 들어 사스(SARS, 중증급성호흡기증후군), 신종인플루엔자(H1N1), 메르스(MERS, 중동호흡기증후군), 코로나19 등 강력한 전염병이 주기적으로 발생하였고, 신종감염병이 앞으로도 재차 발생하고 유행할 위험을 인정할 수 있다. 이 사건 제2차 시험을 전후로 보건당국과 교육부가 확진자의 시험 응시를 허용하는 방향으로 지침을 변경하였다고 하더라도, 해당 지침은 구속력이 있는 것이 아니므로 재차 감염병의 유행 상황에서 응시제한도 반복될 위험이 충분히 있다. 또한 이러한 응시제한이 공무담임권과 직결되는 임용시험에 부과될 경우 그 헌법적 한계에 관한 해명이 중대한 의미를 지니고 있다고 볼 수 있으므로, 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다. 나. 공무담임권의 내용 및 심사기준 헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."라고 규정하고 있는데, 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관해서 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등 참조). 특히 직업공무원으로의 공직취임권에 관하여 규율함에 있어서는 임용희망자의 능력ㆍ전문성ㆍ적성ㆍ품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 한다. 그러므로 결국 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 ‘모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함’을 내용으로 한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33; 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363; 헌재 2014. 4. 24. 2010헌마747 참조). 한편, 공립중등학교 교사는 법적으로 국가공무원의 일종인 교육공무원의 신분을 지니는데(국가공무원법 제2조 제2항 제2호), 교육공무원법에서는 자격ㆍ재교육성적ㆍ근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 교육공무원을 임용하고(제10조 제1항), 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회를 보장하며(제10조 제2항), 교사의 신규임용은 원칙적으로 공개전형의 방법에 의하도록(제11조 제1항) 규정하고 있다. 그러므로 교사자격이 있는 자에게는 공개전형시험에서 자신의 능력을 실증함으로써 교사로 임용될 수 있는 균등한 기회가 부여되어야 하며, 이는 곧 헌법 제25조의 공무담임권 조항이 국민의 기본권으로서 보장하는 바이기도 하다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조). 한편 공무담임권을 제한하기 위해서는 법률에 근거하여야 하며, 법률에 근거한 제한이라 하더라도 과도하게 제한하여서는 아니된다는 한계를 준수하여야 한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33; 헌재 2000. 1. 27. 99헌마123; 헌재 2014. 4. 24. 2010헌마747 참조). 다. 법률유보원칙을 위반하여 공무담임권을 침해하는지 여부 (1) 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등; 헌재 2010. 4. 29. 2007헌마910 참조). (2) 교육공무원법 제11조 제1항에 따라 교사의 신규채용은 공개전형으로 실시되며, 동조 제4항은 공개전형에 필요한 자격요건, 공개전형의 절차ㆍ방법 및 평가요소 등의 사항은 대통령령에 위임하고 있다. 교육공무원임용령 제11조 제1항은 위 공개전형은 필기시험ㆍ실기시험 및 면접시험등의 방법에 의한다고 정하고, 제3항은 그 실시에 관하여 필요한 사항은 교육부령에 위임하고 있다. ‘교육공무원 임용후보자 선정경쟁시험규칙’은 임용권자(교육감)를 시험실시기관으로 정하고(제4조), 시험실시기관이 시험과목과 그 배점비율을 정할 수 있도록 하며(제8조), 시험을 실시할 때에는 그 일시, 장소, 방법, 과목, 배점비율, 응시자격, 원서제출 절차, 그 밖에 시험의 실시에 필요한 사항을 공고하도록 하고 있다(제9조 제2항). 이러한 조항의 내용과 위임의 범위를 고려할 때, 교육공무원법은 시험실시기관인 교육감에 대하여 교사의 신규채용을 위한 공개전형 시험의 시험과목이나 배점, 그밖에 시험 실시에 필요한 기술적ㆍ절차적인 사항들을 위임한 것일 뿐(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조), 감염병 감염을 이유로 시험 응시를 제한할 수 있는 권한까지 위임한 것이라고 보기는 어렵다. 즉, 교육공무원법 제11조 제1항 전문에서 "교사의 신규채용은 공개전형으로 한다."라고 규정한 것은, 같은 법 제10조가 선언하고 있는 능력주의와 기회균등원칙에 입각하여 모든 응시자격자들에게 임용기회를 균등히 제공하려는 데 그 근본취지가 있다고 할 것인데, 질병에 걸렸다는 시험 외적인 평가기준을 가지고 응시자의 응시 기회를 박탈하는 것은 능력주의나 기회균등원칙, 나아가 공개전형의 근본취지에 반하는 측면이 있다. 따라서 이 사건 확진자 응시금지는 공개전형에 필요한 사항이라기보다는 오히려 공개전형원칙에 저촉되는 사항이라고 볼 수 있으며, 위 법령에 따라 위임된 권한에 당연히 포함된 것이라고 볼 수 없다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조). 한편, 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험의 응시자격은 교육공무원법 제11조 제4항의 위임에 따라 교육공무원임용령 제11조의3에서 정하고 있는데, 제1항에 의하면 중등학교 교사의 경우에는 채용 예정직에 해당하는 표시과목이 기재된 교사자격증을 취득한 자(학교 또는 교원양성기관에서 소정의 과정을 이수하여 채용 예정직의 해당 과목에 관한 교사자격증을 취득할 졸업예정자 또는 수료예정자를 포함한다)가 응시할 수 있다. 또한, 교육공무원임용령 제11조의3 제2항은 위 시험 응시의 결격사유로 교육공무원법 또는 다른 법령에 따라 교사로 임용될 수 없는 사람을 정하고 있고, 교육공무원법 관련 법령 및 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’, 아동복지법, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’에서 이러한 응시 결격사유로 피성년후견인이나 각종 형사법상 처벌이나 여타 징계를 받은 경우, 부정행위를 한 경우 등을 열거하고 있다. 이와 같이 중등학교 교사 임용시험에 관한 응시자격과 결격사유를 법률에서 구체적으로 규정하고 있는 점을 고려할 때, 교육감은 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험의 실시에 관한 사항을 공고하면서 법률에서 규정한 응시자격이나 응시결격사유를 구체화하거나 기타 중등학교 교사 업무와 관련된 자격을 정할 수는 있다고 하더라도, 그밖에 중등학교 교사 업무능력 검정과 관련성이 없는 전혀 새로운 응시자격이나 결격사유를 창설할 권한을 위임받았다고 볼 수 없다. (3) 감염병예방법 제41조는 제1급감염병 환자의 입원치료에 관한 사항을 정하고, 제42조는 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제1급감염병 환자의 치료 및 입원, 감염병의심자의 격리, 이동수단 제한, 검사, 위치정보 수집 등 강제조치를 취할 수 있도록 수권하고 있으며, 제47조 제3호, 제49조 제14호도 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 감염병의 전파를 예방하기 위하여 감염병의심자를 적당한 장소에 일정한 기간 입원 또는 격리시킬 수 있다고 정하고 있다. 그러나 위와 같은 감염병예방법 조항은 확진환자나 자가격리자의 입원, 격리나 이동 제한 등에 관한 강제처분을 정하고 있을 뿐, 나아가 시험 응시제한과 같이 전혀 새로운 기본권 제한을 초래하는 처분을 예정하고 있지 않다. 시험 응시제한이 입원, 격리나 이동제한에 당연히 수반되는 결과라고 보기도 어려운데, 이는 2021. 12. 3. 실시된 대학수학능력시험과 같이 제1급감염병인 코로나19의 감염병환자 및 감염병의심자가 입원이나 격리 중에도 감염위험이 차단된 장소에서 시험 응시가 가능했던 경우 등을 통해 확인할 수 있다. (4) 결국, 피청구인이 임의로 확진자를 이 사건 제2차 시험에 응시할 수 없는 자로 지정하여 일률적으로 시험 응시를 제한할 법률상 근거를 찾아볼 수 없고, 이러한 추가적인 응시결격사유의 창설은 교육공무원법상 응시자격 및 응시결격사유를 법으로 정한 내용에 반하는 것이다. 따라서 이 사건 확진자 응시금지는 법률상 근거 없이 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위배된다. 라. 따라서 이 사건 확진자 응시금지는 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 공무담임권을 침해한다. 재판장,유남석,이선애,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2021헌마48

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

교육공무원법 제10조 제11조 제30조

대한민국헌법 제25조 제37조

교육공무원임용령 제3조 제11조

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