전원재판부 2021헌마271, 2022. 12. 22.

【전문】【당 사 자】 사 건 2021헌마271 독학학위제 시험 일정 위헌확인 청 구 인 김○○ 국선대리인 변호사 홍명기 피 청 구 인 국가평생교육진흥원장 선 고 일 2022. 12. 22. 【주 문】 1. 2021년도 독학에 의한 학위취득시험 시행 계획 공고(국가평생교육진흥원 공고 제2021-4호) 중 학위취득 종합시험(4과정) 시험일을 일요일인 2021. 10. 31.로 정한 부분에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 ‘독학에 의한 학위취득에 관한 법률 시행령’ 제4조 제1항에 따라 교육부장관으로부터 독학에 의한 학위취득시험의 실시권한을 위탁받았다. 나. 피청구인은 2021. 1. 13. ‘2021년도 독학에 의한 학위취득시험 시행 계획 공고(국가평생교육진흥원 공고 제2021-4호)’를 하였다. 위 공고에 따라 2021년도 독학에 의한 학위취득시험 중 교양과정 인정시험(1과정)은 2. 28.(일요일)에, 전공기초과정 인정시험(2과정)은 5. 30.(일요일)에, 전공심화과정 인정시험(3과정)은 8. 8.(일요일)에, 학위취득 종합시험(4과정)은 10. 31.(일요일)에 실시하게 되었다. 다. 청구인은 독학에 의한 학위취득시험으로 학사 학위를 취득하고자 하는 기독교인으로서 2021. 2. 28. 실시된 교양과정 인정시험(1과정) 시험에 응시하였다. 라. 청구인은 2021. 3. 4. 위 ‘2021년도 독학에 의한 학위취득시험 시행 계획 공고’ 중 각 과정의 시험일을 일요일로 정한 부분이 종교의 자유와 평등권 등을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인이 2021. 1. 13.에 한 ‘2021년도 독학에 의한 학위취득시험 시행 계획 공고’(국가평생교육진흥원 공고 제2021-4호) 중 1 내지 4과정 각 시험의 시험일을 일요일로 한 부분(이하 ‘이 사건 각 과정 시험 공고’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 각 과정 시험 공고의 내용(밑줄 부분)은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상공고] 2021년도 독학에 의한 학위취득시험 시행 계획 공고(국가평생교육진흥원 공고 제2021-4호) 1. 시험 일정 구 분 응시원서 인터넷 접수 시험일 합격자 발표 교양과정 인정시험 (1과정) 1. 15(금) 10:00 ~ 1. 22(금) 17:00 2. 28(일) 3. 22(월) 전공기초과정 인정시험 (2과정) 4. 16(금) 10:00 ~ 4. 23(금) 17:00 5. 30(일) 6. 21(월) 전공심화과정 인정시험 (3과정) 7. 2(금) 10:00 ~ 7. 9(금) 17:00 8. 8(일) 9. 6(월) 학위취득 종합시험 (4과정) 9. 24(금) 10:00 ~ 10. 1(금) 17:00 10. 31(일) 11. 29(월) 3. 청구인의 주장 요지 가. 청구인은 기독교인으로 매주 일요일 교회에 출석하여 예배를 드리는 등 신앙생활을 하고 있는데, 이 사건 각 과정 시험 공고에 따라 독학에 의한 학위취득시험(이하 ‘독학학위 취득시험’이라 한다)이 있는 날에는 종교적 행위를 할 수 없다. 독학학위 취득시험에 관하여 평일이나 토요일에 응시 기회를 제공하지 아니한 이 사건 각 과정 시험 공고는 청구인의 신앙생활을 통한 행복추구권과 종교의 자유를 침해한다. 나. 한국어교육능력검정시험과 같은 다수의 국가전문자격시험, 외교관 후보자 선발시험과 같은 국가공무원 시험은 평일 또는 토요일에 시험을 실시하고 있다. 이 사건 각 과정 시험 공고는 독학학위 취득시험을 치르는 응시생들을 평일 또는 토요일에 시험을 치르는 다른 국가시험 응시생들과 불합리하게 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다. 4. 적법요건에 관한 판단 가. 공권력 행사성 (1) 피청구인이 공권력 행사의 주체인지 여부 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력 작용에 속하여야 한다. 여기서 국가기관은 입법ㆍ행정ㆍ사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단이나 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399 참조). 국가평생교육진흥원은 평생교육법 제19조에 따라 평생교육진흥과 관련된 업무를 지원하기 위하여 국가에 의하여 설립된 공법인이고, 피청구인은 ‘독학에 의한 학위취득에 관한 법률 시행령’ 제4조 제1항에 따라 독학학위 취득시험 실시에 관한 권한을 위탁받아 이를 주관하고 있으므로, 독학학위 취득시험의 시험일 지정과 공고에 있어서 공권력 행사의 주체가 된다. (2) 이 사건 각 과정 시험 공고가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부 공고나 계획 등의 형식으로 이루어지는 공권력의 작용들은 그것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지를 일률적으로 말할 수 없고, 개별적인 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(헌재 2007. 5. 31. 2004헌마243 참조). 즉, 공고 등이 법령에 근거하여 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것일 때에는 이는 공권력의 행사에 해당하지만(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조), 그것이 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 것 또는 대외적 구속력이 없는 행정관청 내부의 해석지침에 불과한 것인 때에는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마29; 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399 참조). 이 사건 각 과정 시험 공고의 근거가 되는 ‘독학에 의한 학위취득에 관한 법률’(이하 ‘독학학위법’이라 한다) 제3조 제1항, 같은 법 시행령 제10조 제1항은 독학학위 취득시험의 시험일에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 않고, 같은 법 시행규칙 제7조 제1항에서 피청구인에게 시기 및 장소를 포함한 시험 실시계획을 공고하도록 하고 있다. 따라서 독학학위 취득시험의 시험일은 이 사건 각 과정 시험 공고에 따라 확정되므로, 위 공고는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 나. 자기관련성 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력 행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조). 한편 독학학위 취득시험과 같이 시험의 과정별로 응시자격이 정해진 경우 시험의 공고에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되기 위해서는 청구인에게 해당 과정별로 응시할 자격이 인정되어야 한다(헌재 2019. 5. 30. 2018헌마1208등 참조). 독학학위 취득시험은 교양과정ㆍ전공기초과정ㆍ전공심화과정 인정시험인 1 내지 3과정 시험과 학위취득 종합시험인 4과정 시험으로 구분된다. 그 중 1 내지 3과정 시험의 경우 고등학교 졸업이나 이와 같은 수준의 학력이 인정된 사람이 언제든지 응시할 수 있는 반면, 학위취득 종합시험인 4과정 시험에 응시하기 위해서는 1 내지 3 과정 시험에 합격하여야만 한다(독학학위법 제5조 제1항 참조). 그런데 청구인은 1 내지 3과정 시험을 모두 합격하지 아니하여 4과정 시험에 응시할 자격이 없으므로, 이 사건 각 과정 시험 공고 중 4과정 시험 부분에 대해서는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다. 다. 소결론 따라서 이 사건 각 과정 시험 공고 중 4과정 시험 부분에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하고, 이 사건 각 과정 시험 공고 중 1 내지 3과정 부분(이하 ‘이 사건 1 내지 3과정 시험 공고’라고 한다)에 대한 심판청구는 자기관련성 등 적법요건을 모두 갖추었으므로 적법하다. 5. 본안에 관한 판단 가. 문제되는 기본권 (1) 이 사건 1 내지 3과정 시험 공고는 시험시간을 오전 9시부터 오후 5시 50분까지로 정하고 있어 예배행사에 참석하기를 원하는 수험생들은 수험장까지의 이동시간을 고려하더라도 시험 이외의 시간에 예배에 참석할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 위 공고로 인하여 예배참석이라는 종교적 행위를 할 수 없다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 다만 이 주장에는 독학학위 취득시험 응시가 일요일에 예배행사 참여, 기도, 봉사행위 이외의 다른 업무를 금지한다는, 청구인이 믿는 종교의 교리에 위반된다는 취지가 포함되어 있으므로, 이러한 측면에서 청구인의 종교의 자유가 제한된다. (2) 한편 청구인은 이 사건 1 내지 3과정 시험 공고가 신앙생활을 통한 행복추구권도 침해한다는 주장도 함께 하고 있으나, 이는 종교의 자유 침해를 다른 측면에서 주장하는 것에 불과하므로 별도로 판단하지 아니한다. (3) 청구인은, 이 사건 1 내지 3과정 시험 공고가 평일 또는 토요일에 시험을 실시하는 국가시험 응시생들과 불합리한 차별을 야기하여 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 독학학위 취득시험은 독학에 의한 학사학위 취득이라는 시험의 목적 측면에서나, 평일이나 토요일에 근로 활동을 하여야 하는 응시생들을 다수 포함할 수 있다는 응시생의 구성의 측면에서나 다른 국가시험과 구별된다. 따라서 일요일에 실시하는 독학학위 취득시험 응시생들과 평일이나 토요일에 실시하는 다른 국가시험 응시생들을 본질적으로 동일한 비교집단으로 볼 수 없으므로, 심판대상조항에 의하여 청구인이 주장하는 것과 같은 평등권 침해 문제는 발생하지 아니한다(헌재 2015. 6. 25. 2011헌마769등; 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2020. 11. 26. 2018헌마733등 참조). 나. 종교의 자유 침해 여부 (1) 헌법 제20조는 제1항에서 모든 국민은 종교의 자유를 가진다고 규정하고, 제2항에서 국교는 인정되지 아니하며 종교와 정치는 분리된다고 규정하여 종교의 자유와 정교의 분리를 선언하고 있다. 이러한 종교의 자유의 구체적 내용은 일반적으로 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유 및 종교적 집회ㆍ결사의 자유의 세 가지로 설명된다. 신앙의 자유는 그 자체가 내심의 자유의 핵심이기 때문에 법률로써도 이를 침해할 수 없는 반면, 종교적 행위의 자유와 종교적 집회ㆍ결사의 자유는 그것이 대외적 행위의 자유이기 때문에 질서유지, 공공복리를 위해서는 제한이 가능하다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159 참조). 일요일에 일상 업무를 중단한 채 기도 그리고 자비, 봉사의 실천행위 등 종교의 교리에 따라 생활할 자유는 종교적 행위의 자유에 속하는 영역이다. 이 사건 1 내지 3과정 시험 공고는 독학학위 취득시험의 시험일을 일요일로 정함으로써 청구인의 종교적 행위의 자유를 제한한다. 그런데 종교적 행위의 자유는 절대적 자유가 아니므로, 이에 대한 제한은 그것이 비례의 원칙을 준수하고 있는 한 헌법상 허용된다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159; 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399 참조). (2) 이 사건 1 내지 3과정 시험 공고가 독학학위 취득시험의 시험일을 일요일로 정하고 있는 것은, 가능한 한 다수의 국민이 본인의 학업ㆍ생계활동 등 일상생활에 지장 없이 시험에 응시할 수 있도록 하고, 시험장소로 제공된 시설의 부담을 최소화하며,시험장소의 확보와 시험관리를 용이하게 하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 그리고 공식 휴일인 일요일을 시험일로 지정한 것은 이러한 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. (3) 독학학위 취득시험의 지원자는 매년 약 3만 명에 이르고, 2021년을 기준으로 실제 응시인원은 24,386명에 달한다. 그 중 1, 2과정의 응시자는 각 9,000명을, 3과정은 4,000명을 넘는다. 피청구인은 이들 응시생을 수용하기 위한 장소로 한국방송통신대학교 지역대학을 우선적으로 지정하고 부족할 경우 중ㆍ고등학교를 임차하고 있다. 독학학위 취득시험이 치러지는 한국방송통신대학교의 경우 출석 수업 일정과 토요일 수업 진행 여부가 지역별로 차이가 있기 때문에, 시험일을 평일이나 토요일로 정할 경우 시험장의 확보 및 전국적인 시험의 관리에 어려움이 발생할 수 있다. 또한 시험관리 및 준비를 위해서는 부득이 시험을 치르는 전날에도 시험장의 사전점검이나 준비 등의 절차가 필요하다. 시험의 시행일을 평일이나 토요일로 정하는 경우에는 이러한 준비가 평일에 이루어지게 되어, 시험장소로 제공된 방송통신대학교 지역대학 등에 부담을 줄 뿐만 아니라 해당 학교의 일정에 따라 시험의 준비와 관리에 어려움이 있을 수도 있다. 독학학위 취득시험에 응시한 자들의 연령과 직업 구성을 살펴보더라도 일요일에 시험을 치러야 할 필요성을 인정할 수 있다. 2021년을 기준으로 독학학위 취득시험에 응시한 이들의 직업 분포를 살펴보면, 학생(11,307명, 33.8%)뿐만 아니라 직장인(6,419명, 19.2%), 군인(1,497명, 4.5%), 자영업자(859명, 2.6%), 공무원(789명, 2.4%), 간호사(787명, 2.4%) 등 여러 직업군이 존재한다. 응시자의 연령 분포 역시 20~24세(13,232명, 40%)를 비롯하여 25~29세(9,084명, 27.1%), 30~34세(3,794명, 11.3%), 35~39세(2,130명, 6.4%), 40~44세(1,931명, 5.8%), 45~49세(1,149명, 3.4%), 50~54세(939명, 2.8%), 55~59세(431명, 1.3%), 60세 이상(409명, 1.2%) 등 전 연령층에 고루 걸쳐 있다. 그런데 학생을 제외한 다른 직업군과 연령이 높은 수험생들의 경우 평일에 근로를 제공하거나 영업 활동을 하여야 하고, 휴가나 휴업을 통해서 시험을 응시하는 것에도 현실적인 제약이 따를 수밖에 없으므로, 시험일을 평일로 하게 되면 많은 응시생들이 시험을 치를 수 없게 된다. 나아가 독학학위 취득시험을 토요일에 시행하는 방안도 고려해 볼 수 있으나, 다수의 자영업자들이 평일과 토요일을 구분하지 않고 영업을 하고 있으며, 주 40시간 근로시간을 정한 근로기준법 제50조는 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업장에는 적용되지 않는데(근로기준법 제11조, 같은 법 시행령 제7조 참조), 2019년을 기준으로 4인 이하 사용 사업장의 비율은 전체 사업체의 60.5%에 달하고, 근로자의 비율로 보더라도 전체 근로자 중 18.3%에 이르는 등 큰 비중을 차지한다. 또한 사업장의 성격과 근로자 개인이 처한 상황에 따라 탄력적ㆍ선택적 근로시간제의 적용을 받는 근로자들도 상당수 존재하며, 사업의 종류에 관계없이 관리ㆍ감독 업무 또는 기밀을 취급하는 업무에 종사하는 근로자에게는 근로기준법상 근로시간에 관한 규정이 적용되지 아니한다(근로기준법 제63조, 같은 법 시행령 제34조). 이러한 점들을 고려하면 토요일에 근로를 제공하거나 영업 활동을 하는 적지 않은 이들이 독학학위 취득시험에 응시할 것이라는 것을 어렵지 않게 예상할 수 있고, 이는 경제적ㆍ시간적 제약으로 인하여 대학에 진학할 수 없었던 이들이 주로 응시하는 독학학위 취득시험의 특성에 비추어 볼 때 더욱 그러하다. (4) 청구인은 다수의 국가시험이 그 시행일을 평일 또는 토요일로 정하고 있음을 근거로 독학학위 취득시험을 일요일에 시행하는 것으로 달성할 수 있는 공익이 크지 않다고 주장한다. 그런데 국가전문자격시험과 공무원시험 등 국가나 지방자치단체가 주관하는 시험이라 할지라도 각각의 시험별로 시행부처 및 시행기관이 달라 시험의 관리 및 준비능력이나 시행에 투입되는 비용에 차이가 있고 시험의 목적과 실시기간 역시 다를 수밖에 없다. 나아가 독학학위 취득시험 중 1과정 시험은 오전 9시에 시작하여 오후 2시 50분에, 2, 3과정 시험은 오전 9시 시작하여 오후 5시 50분에 끝나므로 시험이 끝난 후에 종교 활동을 할 수 있는 시간적 여유가 없다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 1 내지 3과정 시험 공고가 침해의 최소성과 법익의 균형성에 반하지 않는다. (5) 이 사건 1 내지 3과정 시험 공고는 청구인의 종교의 자유를 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 각 과정 시험 공고 중 4과정 시험 부분에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 각하하고, 청구인의 나머지 심판청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,유남석,이선애,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선 【별 지】 [별지]관련조항 독학에 의한 학위취득에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제3조(시험의 실시기관 등) ① 교육부장관은 독학자에 대한 학위취득시험(이하 "시험"이라 한다)을 실시한다. ② 시험의 실시에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제7조(권한의 위임) 교육부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 시험 실시, 학사 관리, 그 밖에 독학에 의한 학위취득에 관한 업무를 그 소속 기관의 장이나 국립학교(전문대학과 고등학교 이하의 각급학교는 제외한다)의 장에게 위임할 수 있다. 독학에 의한 학위취득에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13223호로 개정된 것) 제5조(시험의 과정 및 과목) ① 시험은 다음 각 호의 과정별 시험을 거쳐야 하며, 제4호의 학위취득 종합시험에 응시하려는 사람은 제1호부터 제3호까지의 각 과정별 시험을 모두 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 일정한 학력(學歷)이나 자격이 있는 사람에 대하여는 제1호부터 제3호까지의 각 과정별 인정시험 또는 시험과목의 전부 또는 일부를 면제할 수 있다. 1. 교양과정 인정시험 2. 전공기초과정 인정시험 3. 전공심화과정 인정시험 4. 학위취득 종합시험 독학에 의한 학위취득에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정된 것) 제4조(권한의 위탁) ① 교육부장관은 ?독학에 의한 학위취득에 관한 법률?(이하 "법"이라 한다) 제7조에 따라 법 제3조 제1항에 따른 시험 실시(법 제5조의2 제1항에 따른 부정행위자 등에 대한 조치에 관한 사항을 포함한다)에 관한 권한을 평생교육진흥원장(이하 "원장"이라 한다)에게 위탁한다. 독학에 의한 학위취득에 관한 법률 시행령(2015. 9. 25. 대통령령 제26548호로 개정된 것) 제10조(시험 및 합격자의 공고 등) ① 원장은 매년 1월 31일까지 해당 연도의 시험실시계획을 공고하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 공고에 필요한 사항은 교육부령으로 정한다. 독학에 의한 학위취득에 관한 법률 시행규칙(2011. 7. 28. 교육과학기술부령 제113호로 개정된 것) 제7조(시험 및 합격자의 공고 등) ① 원장은 영 제10조 제1항에 따라 시험실시계획을 공고할 때에는 다음 각 호의 사항을 모든 응시자가 알 수 있도록 일간신문에 공고하고 방송 등 그 밖의 효과적인 방법으로 안내하여야 한다. 1. 시험 시기 및 장소 2. 시험방법 3. 응시자격 4. 응시원서의 교부 및 접수 장소와 그 기간 5. 그 밖에 시험 실시에 필요한 사항 ② 제1항에 따른 공고사항을 변경하려는 경우에는 시험일 10일 전에 일간신문에 변경공고를 하여야 한다. ③ 영 제10조 제2항에 따른 시험 합격결정의 공고는 제2조에 따른 독학정보상담실 및 독학정보안내실에 게시하거나 그 밖의 효과적인 방법으로 한다. 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[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2021헌마271

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