지정재판부 2021헌마182, 2021. 3. 30.

【전문】 사 건 2021헌마182 기본권 침해 위헌확인 청 구 인 최○○ [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 공인중개사로, 2015. 12. 22. 수원시에서 ‘○○중개사사무소’를 운영하면서 한국공인중개사협회(이하 ‘협회’라 한다)와 공제기간은 2015. 12. 26.부터 2016. 12. 25.까지, 공제가입 금액을 100,000,000원으로 정한 공제계약을 체결하였는데, 그 공제약관에 따르면 청구인이 부동산 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 협회가 공제가입금액의 한도 내에서 그 손해액 중 청구인의 과실 비율에 해당하는 금액을 보상하여야 한다. 나. 청구 외 임◎◎과 강△△는 청구인이 다가구주택 일부에 관한 각 임대차계약체결을 중개하면서 중개대상물의 권리관계에 관한 사항에 대한 확인ㆍ설명의무를 위반하였음을 이유로 공제사업자인 협회를 상대로 공제금 등 청구의 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2019가단5152602) 제1심 법원은 2020. 4. 14. 위 청구외인들의 청구를 일부 인용하는 판결을 하였다. 협회는 이에 대하여 항소하였으나, 항소심 법원은 2020. 8. 19. 이를 기각하는 판결을 하였고(서울중앙지방법원 2020나27173) 위 판결은 2020. 9. 8. 확정되었다. 다. 협회는 위 판결의 취지에 따라 청구외인들에게 돈을 지급하고, 청구인에 대하여는 구상권을 행사하였다. 라. 한편, 청구인은 2020. 4. 2.부터 2021. 4. 1.까지의 기간 동안에도 협회의 공제에 가입한 사실이 있는데, 협회의 직원은 청구인의 위 공제기간 만료에 따른 재가입과 관련하여, 2021. 2. 5. 유선통화로, 공제약관 제5조 및 공인중개사법 제42조 제2항에 따른 공제규정(이하 ‘공제규정’이라 한다) 제8조 제3항 제3호에 의해 청구인이 ① 협회가 청구외인들에게 지급한 공제금의 50%이상의 금액을 변제하거나, ② 이에 대한 분할상환 약정을 하고 이를 이행해야만 공제에 가입할 수 있으며, 그렇지 아니할 경우 공제 가입이 불가함을 설명하였다(이하 ‘이 사건 공제가입 거부’라 한다). 마. 이에 청구인은 협회의 이 사건 공제가입 거부가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."고 규정하고 있다. 그러므로 헌법소원심판을 청구하려면, 그 청구의 대상이 공권력의 행사 또는 불행사에 해당하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마307 참조). 그런데 청구인이 주장하는 협회의 이 사건 공제가입 거부의 내용은, 공제약관 및 공제규정에 따라, 청구인이 공제금을 50%이상 변제하거나 분할상환 약정을 하고 이를 이행하고 있는 경우에 한하여 공제가입이 가능하며, 그렇지 않을 경우 가입이 불가함을 단순히 전화통화로써 안내한 것에 불과하므로, 그것이 직접 국민이나 법원을 구속하는 효력이 있다고 볼 수 없다. 또한 개업공인중개사는 업무 개시 전 손해배상책임을 보장하기 위한 조치를 취해야 하나, 이를 위해 반드시 협회가 운영하는 공제에 가입하여야 하는 것은 아니고, 보증보험에 가입하거나 공탁을 하는 것을 선택할 수도 있는 점, 공제사업은 회원으로부터 공제료를 받아 공제가입 회원의 중개사고로 인한 손해배상책임을 보장할 목적을 가진 사업으로서 회원의 사회적 신용향상을 위한 것이고, 이는 회원에 대한 일종의 복지사업적인 성격도 갖는 점 등에 비추어 보았을 때 협회의 공제사업에 관한 행위는 공법상 행위라기보다는 협회와 회원과의 사법상 법률관계에 따른 것이다. 따라서 청구인이 주장하는 협회의 이 사건 공제가입 거부는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2021헌마182

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[ 참조조문 ]

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조

헌법재판소법 제68조 제72조

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기본권침해위헌확인

[ 참조조문 태그 ]

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