지정재판부 2020헌마830, 2020. 6. 30., 각하

【전문】 사 건 2020헌마830 공공형 어린이집 선정 취소 사유 위헌확인 청 구 인 김○○ [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 부산 남구(주소 생략)에서 민간보육시설인 ‘○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하는 사람이다. 부산광역시장은 2015. 8. 6. 민간ㆍ가정어린이집을 대상으로 ‘공공형어린이집’ 선정 공고를 하였고, 이 사건 어린이집이 이에 응모하여 2015. 8. 31. 유효기간을 3년으로 하는 공공형어린이집으로 선정되었다. 이 사건 어린이집 소속 보육교사들이 아동복지법위반의 범죄사실로 공소제기되어 유죄판결이 확정되었는바, 부산광역시 남구청장으로부터 보육교사의 아동복지법 위반 사실을 통지받은 부산광역시장은 사전통지 절차를 거쳐 2017. 9. 12. 이 사건 어린이집에 대한 공공형어린이집 선정 취소 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 거쳐 법원에 소를 제기하였으나 기각되었고(부산지방법원 2019. 4. 11. 선고 2018구합23832 판결), 항소도 기각되었으며(부산고등법원 2019. 7. 24. 선고 2019누21474 판결), 상고도 심리불속행 기각되었다(대법원 2019. 11. 15.자 2019두50939 판결). 청구인은 2020. 6. 14. 보건복지부가 발간한 ‘2017 공공형어린이집 업무매뉴얼’ 중 ‘대표자, 원장 또는 보육교직원이 아동복지법 또는 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’을 위반한 경우’를 공공형어린이집 선정취소 사유 중 하나로 기재한 부분(이하 ‘이 사건 업무매뉴얼’이라 한다)이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’가 있어야 한다. ‘공권력의 행사’는 공권력의 주체에 의한 권력의 발동으로서 국민의 권리ㆍ의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위를 말한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 참조). 청구인이 헌법소원심판의 대상으로 삼은 ‘2017 공공형어린이집 업무매뉴얼’은 보건복지부가 공공형어린이집 사업에 대하여 설명하고, 선정 및 운영, 선정 취소 기준 등을 개략적으로 정립하기 위하여 만든 것으로, 위 업무매뉴얼에 명시된 바와 같이 구체적 사유를 파악하여 공공형어린이집 선정을 취소할 권한은 ‘시ㆍ도지사’에게 있다. 앞서 본 바와 같이, 이 사건 어린이집에 대한 공공형어린이집 선정 취소도 부산광역시장이 하였고, 청구인은 부산광역시장을 피고로 하여 법원에 선정취소를 다투는 소를 제기하였으며 법원은 이를 처분으로 보고 판단하였다. 그렇다면 이 사건 업무매뉴얼은 공권력의 주체에 의한 권력의 발동으로서 국민의 권리ㆍ의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 수 없다. 3. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2020헌마830

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